文/集佳知識產權代理有限公司西安分部 鄧象濤

　　?要旨：先秦荀子《勸學》有曰——“青，出于藍，而青于藍；冰，水為之，而寒于水”。辯證的表達了“冰”與“水”可以互相轉化，但又是不同的兩種商品狀態及商品名稱，這對作為飲料食品行業經營者及相關消費者將非常清楚。但人們往往會忽視不同商品狀態下的商品可能代表著兩種不同的商品，即區分表所規定的不同商品名稱，進而可能僅在一種商品狀態下注冊商標，另一種商品狀態下的品牌可能因為沒有注冊而面臨難以獲得保護的風險。筆者將以旺旺集團訴“一起旺冰冰”無效宣告案為例針對此類案件開放解藥。

　　?案情：宜蘭食品工業股份有限公司（我們常稱其為“旺旺集團”）發現山東高唐永旺食品有限公司在第30類3013群組的“凍酸奶（冰凍甜點）,冰糕,冰淇淋,食用冰,冰淇淋（可食用冰）凝結劑,天然或人造冰”商品上注冊了第14046291號等一系列“”商標。2016年10月28日，旺旺集團委托北京集佳知識產權代理有限公司針對此商標向商標評審委員會提出無效宣告申請。代理律師認為爭議商標“旺一旺碎冰冰”與旺旺集團旗下第30類注冊商標“一定旺”、“旺”、“旺旺”及第32類的“ ”構成《商標法》第三十條規定的“類似商品上的近似商標”。同時，也系對上述 “旺一旺碎冰冰”商標以不正當手段的搶先注冊，違反了《商標法》第三十二條的規定。請求對爭議商標依法宣告無效。

　　?訴辯：《商標法》第三十二條后半部分的“不正當手段搶先注冊”（簡稱“搶注”）要求的前提的“類似商品在先使用的未注冊商標”，一般認為本案旺旺集團的“旺一旺碎冰冰”在32類上已經取得注冊（注冊號為7760553），不能適用第三十二條進行規制。

　　然而代理人靈機一動，發現“旺一旺碎冰冰”注冊在第32類“奶茶(非奶為主)”等商品具有雙重屬性——常態下為液體、冰凍條件下為固體冰塊：

　　以上論斷，對于買過“旺一旺碎冰冰”品牌商品的消費者將非常清楚。我們從超市購買的常溫商品呈現的是液體冰袋形態，買回家在冰箱冷凍儲藏后得到的就是固體冰棒商品了，如下圖。即雖然“旺一旺碎冰冰”沒有在第30類上進行注冊，但由于商品使用狀態的特點，足以證明其在第30類“冰糕、凍酸奶、人造冰”商品上的使用了“旺一旺碎冰冰”，且具有極高的知名度，加上爭議商標“ ”完全是對“ ”品牌的抄襲摹仿，惡意非常明顯。完全符合《商標法》第三十二所指的“搶注”，應對爭議商標依法宣告無效。

（冰凍條件下的旺旺碎冰冰）

　　?評析：以上案例的特殊之處是代理律師從商品的狀態出發，商品的固態（冰凍）與液態之分將代表著《類似商品和服務區分表》規定的不同商品，創造性的將其納入《商標法》第三十二所指的“搶注”并進行詳細論證。事實上也滿足該條款規定的“搶注”要件——“旺一旺碎冰冰”的確在第30類的“冰糕、凍酸奶、人造冰”商品上在先使用并有一定影響力，商標高度近似，指定商品類似或相同。如果按部就班地認為“旺一旺碎冰冰”在32類已經取得注冊而不予適用《商標法》第三十二條的規定，則有可能使品牌權利不能獲得充分保護。對于本案我們需要關注以下幾個方面：

　　第一，“搶注”類案件需要特別關注商品狀態，如本案。特別在第29、30、32的相關商品上，實現“權力用盡”的維權盡職原則。

　　第二，“搶注”類案件必須開拓思維。相關品牌有注冊商標，不能當然認為就不適用《商標法》第三十二條“搶注”的規定，本案就是典型情況。也存在系爭商標是在權利人注冊商標申請日之前申請注冊的，且權利人品牌在先使用的情形，這也符合《商標法》第三十二條規定的“搶注”。

　　第三，強化在關聯商品上特別是不同狀態商品上的品牌注冊。如本案旺旺集團要是在第30類上也注冊了“旺一旺碎冰冰”商標，則爭議商標“一起旺冰冰”可能在實質審查階段就被依法駁回。后續建議旺旺集團就“旺一旺碎冰冰”品牌在第29類、30類上也進行注冊，以充分保護品牌權益。