文/集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司西安分部 薛明華

　　在商標評審和商標司法審查實踐中，類似商品/服務(wù)判斷一直是一個有爭議和分歧的問題。商標權(quán)利與其所承載的商品和服務(wù)息息相關(guān)，對商品和服務(wù)類似關(guān)系的判斷決定了商標保護的范圍。《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》（以下簡稱《區(qū)分表》）是國家工商行政管理總局以《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類表》為基礎(chǔ)，總結(jié)多年的類似商品或者服務(wù)劃分的實踐經(jīng)驗制定并對外公布的。《區(qū)分表》是商標注冊和行政管理的檢索工具，是劃分類似商品或者服務(wù)的主要參考，具有較高的權(quán)威性。

　　而目前在個案中突破《區(qū)分表》認定商品/服務(wù)類似的案例日漸增多，其突破了《區(qū)分表》認定商品/服務(wù)類似，改變了只有馳名商標才能“跨類”保護的情況，能夠更有利的保護在先權(quán)利人的合法權(quán)益。但是，突破《區(qū)分表》并不是隨意而為，而是有一系列的考量因素，本文通過“友訊”無效宣告案件略做探討。

　　基本案情：

　　                                                           爭議商標（38類）                        引證商標（9類、42類）

　　申請人：友訊科技股份有限公司

　　被申請人：廣州市成友通訊軟件科技有限公司

　　申請理由和法律依據(jù)：爭議商標與引證商標構(gòu)成類似商品和服務(wù)上的近似商標，請求依據(jù)《商標法》第三十條，依法宣告爭議商標無效。

　　裁定結(jié)果：

　　商評委經(jīng)審理認為：爭議商標“友訊”與引證商標“友訊”文字相同。爭議商標核定使用的信息傳送、電話通訊、提供與全球計算機網(wǎng)絡(luò)的電訊聯(lián)接服務(wù)、提供在線論壇等服務(wù)與引證商標核定使用的互聯(lián)網(wǎng)電話、計算機網(wǎng)路卡、寬帶聯(lián)接設(shè)備、計算機軟件設(shè)計服務(wù)、替他人創(chuàng)建和維護網(wǎng)站等商品或服務(wù)在商品的適用群體、服務(wù)的內(nèi)容、方式等方面較為接近或關(guān)聯(lián)性較強，屬于關(guān)聯(lián)性較強的商品及服務(wù)。根據(jù)申請人提交的在案證據(jù)，在爭議商標申請注冊前，申請人的“友訊”商標經(jīng)過宣傳使用在無線網(wǎng)絡(luò)服務(wù)上具有一定知名度。爭議商標與引證商標同時使用在相類似或關(guān)聯(lián)性較強的商品或服務(wù)上使用，容易造成消費者對商品或服務(wù)來源產(chǎn)生混淆誤認，已構(gòu)成使用在類似商品或服務(wù)上的近似商標。爭議商標予以無效宣告。

　　評析：

　　根據(jù)《區(qū)分表》的劃分，爭議商標核定使用的第38類信息傳送、電話通訊、提供與全球計算機網(wǎng)絡(luò)的電訊聯(lián)接服務(wù)、提供在線論壇等服務(wù)與引證商標核定使用在第9類的互聯(lián)網(wǎng)電話、計算機網(wǎng)路卡、寬帶聯(lián)接設(shè)備等商品、第42類的計算機軟件設(shè)計服務(wù)、替他人創(chuàng)建和維護網(wǎng)站等服務(wù)并不類似，在商標局異議階段也未判定兩者構(gòu)成類似商品和服務(wù)，而在商評委階段，最終認定兩者構(gòu)成類似商品和服務(wù)，這其中有哪些考量因素呢？

　　（1）商品和服務(wù)的關(guān)聯(lián)程度

　　判定商品和服務(wù)是否類似，要綜合考慮商品與服務(wù)之間聯(lián)系的密切程度，在用途、用戶、通常效用、銷售習(xí)慣等方面的一致性。爭議商標核定使用的是第38類的通訊類服務(wù)，而這種無形的服務(wù)是通過引證商標核定使用在第9類的互聯(lián)網(wǎng)電話、計算機網(wǎng)路卡、寬帶聯(lián)接設(shè)備等有形商品實現(xiàn)的，兩者的用途密不可分。而根據(jù)銷售習(xí)慣，這些商品和服務(wù)往往是通過運營商一起為用戶提供的，如中國電信在給用戶提供寬帶服務(wù)時，其提供的商品通常包含電話、置頂盒、路由器等，無形中加強了消費者關(guān)于商品和服務(wù)相匹配的關(guān)聯(lián)性認知。因此，商品和服務(wù)的關(guān)聯(lián)程度是判定是否類似的重要前提條件。

　　（2）引證商標的知名度

　　引證商標具有一定知名度，是獲得較高保護的重要條件。通常具有一定知名度的商標往往凝聚著商標所有人的商譽，具有較高的商業(yè)價值，一旦被抄襲、摹仿更容易導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生聯(lián)想性誤認。而消費者對該商標的知曉程度，往往與該商標使用的時間長短、宣傳投入、榮譽取得等有關(guān)。本案中，商評委通過申請人提交的宣傳材料認定申請人“友訊”商標已具有一定知名度，爭議商標與之共同使用易造成消費者對商品或服務(wù)來源產(chǎn)生混淆誤認。

　　（3）商標近似程度

　　雙方商標高度近似，是突破《區(qū)分表》的前提，即雙方商標在整體外觀、含義、呼叫上高度相近，通常高于一般的近似標準。本案爭議商標“友訊”與引證商標“友訊”完全相同，沒有給消費者留下任何的辨識空間，足以導(dǎo)致消費者產(chǎn)生混淆。

　　（4）引證商標的獨創(chuàng)性

　　商標具有較強獨創(chuàng)性是突破《區(qū)分表》的重要參考。具有較強顯著性、獨創(chuàng)性的商標標識，體現(xiàn)了商標權(quán)人的智力勞動成果。正因為其獨創(chuàng)性，使得商標易于被消費者識別，被他人同時設(shè)計使用的機率極小。如果被摹仿或搶注，將嚴重侵犯權(quán)利人的合法權(quán)益，保護力度應(yīng)當(dāng)加大。本案引證商標“友訊”系申請人所獨創(chuàng)的臆造性詞匯，本身具有較高的獨創(chuàng)性，被他人重復(fù)設(shè)計的可能性極小。

　　（5）系爭商標所有人的主觀惡意明顯

　　系爭商標所有人具有明顯的主觀惡意，其商標申請行為本質(zhì)是一種違反誠實信用原則的行為，這種行為本身就已經(jīng)侵占了他人的勞動成果，如果注冊成功，無異于用合法的方式偷竊。判定系爭商標所有人主觀惡意明顯，應(yīng)結(jié)合雙方當(dāng)事人之間的行業(yè)、地域、往來情況，以及引證商標的獨創(chuàng)性、知名度等綜合判斷。本案被申請人廣州市成友通訊軟件科技有限公司是從事軟件開發(fā)、數(shù)據(jù)處理服務(wù)的通訊公司，與申請人屬同行業(yè)競爭者，明知或應(yīng)知申請人的存在，其顯然未盡到合理的避讓義務(wù)，申請注冊與引證商標完全相同的爭議商標有明顯的主觀惡意。

　　綜上，雖然本案中商評委突破《區(qū)分表》認定爭議商標與引證商標構(gòu)成類似商品和服務(wù)上的近似商標，但是在綜合考慮多方面因素的情況下突破認定的，具有個案性。這也提醒企業(yè)在注冊商標時，應(yīng)考慮到與主營業(yè)務(wù)類別密切相關(guān)的類別，在關(guān)聯(lián)性密切的商品和服務(wù)上一并注冊，筑起品牌保護的第一道屏障。