文/北京市集佳律師事務所 侯玉靜

　　引言

　　2019年1月，北京市高級人民法院就“葵花寶典”無效宣告行政訴訟[1]作出二審判決，圍繞《笑傲江湖》中虛構的武學秘籍“葵花寶典”的名稱能否以“商品化權益”的形式作為在先權益予以保護這一爭議焦點，法院認為不宜將最高院《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第二十二條第二款規定的“作品名稱、作品中的角色名稱”擴展到作品中的其他元素，否則將使民事活動缺乏可預見性；同時，法院認為前述司法解釋并非從正面肯定在作品名稱、作品中的角色名稱等客體之上存在設權性的民事權益，而是從反不正當競爭法的角度對具體的行為予以規制，保護的是民事主體基于反法享受到的反射性的利益；因此，被訴裁定基于“商品化權益”認定爭議商標違反商標法32條“在先權利”的規定，認定事實和適用法律錯誤。但是，法院并未完全否定“葵花寶典”的可保護性，而是指引商評委在反法框架下重新作出裁定。

　　隨后，主審法官就本案發表文章[2]，認為此類權益可以通過新反法第六條第（四）項“其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系的混淆行為”之規定，或者第二條“一般條款”予以保護。

　　2019年2月北京高院對外公布了《商標授權確權案件審理指南（2019年 征求意見稿）》，其中第140-142條對“商品化權（益）”的表述、適用限制和適用條件進行了較為詳細的規定。雖然該審理指南尚未定稿，但其足以顯示去“商品化權（益）”稱謂、補充性保護及調整法律適用（反法第六條）、限制保護對象和保護范圍的審判傾向。從“葵花寶典”案到《審理指南》，在商標授權確權層面“商品化權（益）”的保護路徑由司法解釋的“有名化”條款[3]轉換到反法的審理思路逐漸清晰。

　　一、商品化權（益）的保護需求和困境

　　所謂的“商品化權”，在內涵上，廣為接受的概念是“將能夠產生創造大眾需求的語言、名稱、題目、標記、人物形象或這些東西的結合用于商品上使用或者許可他人使用的權利”[4]。在外延上，商品化權益所附著的客體主要有兩個類別，一是具有人格因素的民事權益，包括自然人的姓名權（包括筆名、藝名、別名等），比如“姚明”、“朗朗”、“Angela Baby” 、“Alexander Wang”，自然人組合名稱，比如“羽泉”、“S.H.E”、“鳳凰傳奇”，或者藝術團體名稱，比如“C.N. BLUE”樂隊、“THE BEATLES”樂隊；二是特定的知識產權。筆者認為，在商標權、專利權、著作權以及商號權、知名商品特有的名稱包裝裝潢權等反不正當競爭法保護的各項知識產權中，能夠衍生商品化權益并且存在保護必要性和可能性的只有著作權。有觀點認為商品化權益與商標權、商號權有重疊、交叉或者密切相關[5]，甚至“商品化權的實質是未注冊商標權益”[6]這一點筆者不能茍同。商品化權益既不能依賴商標權、商號權等標識性權利而產生，也與這些標識性權利保護的目的、方式存在顯著差別。

　　特定法律概念和法律標準的闡釋經常不是一步到位的，而是不斷調整和發展變化的。變化的指揮棒是實踐的需要，而不是法律適用者的任性[7]。商品化權益的產生，也同樣源于現實商業社會的實際需求，是市場首先發現了作品中的特定因素，比如作品塑造的角色名稱、形象、作品名稱、標題甚至特定情節、橋段，在商品化運作過程中的營銷效應；然而，著作權法保護的范圍主要是作品較為完整的表達，是否構成著作權侵權要考察被使用的部分與作品的實質性相似，作品的特定因素很難被納入著作權法進行保護，商品化權益保護的必要性也就由此產生。

　　然而，目前在法律、司法解釋層面，只有前述最高院《商標授權確權規定》第二十二條第二款涉及商品化權益，而且該規定對商品化權益的保護以“商標使用”和“混淆可能性”為要件，僅僅只是作為一個商業標識，從防止消費者混淆的角度做出了定義，這與學者研究中的商品化權的保護構成相距甚遠；其表達的思路與商品化權保護角色促銷力的構成是不符的。它并沒有脫離作品名稱、角色名稱指示商品或服務來源的商標權保護范疇，忽視了消費者在可以辨別商品來源、明確區分商標和角色意義的情況下，因為角色的吸引力和影響力而實施消費行為的情況，這也實際上體現了《商標授權確權規定》對商品化權益進行保護的要件限定性[8]。

　　二、商品化權（益）保護的實證研究

　　在目前的司法實踐中，商品化權益的保護主要體現在授權確權案件和民事侵權案件兩個層面。在授權確權層面，當他人將作品名稱、角色名稱或其他構成元素申請注冊為商標時，著作權人可以援引商標法32條“在先權利”之規定，請求對申請商標不予核準注冊或對已注冊商標宣告無效。在民事侵權層面，當他人未經授權使用了作品名稱、角色名稱或者其他構成元素，著作權人或相關經營者可以根據反不正當競爭法予以禁止，并要求其承擔賠償損失、消除影響等民事責任。

　　（一）商標授權確權案件中的商品化權益保護

　　論及作品商品化權益保護的商標授權確權類案件，兩個典型的、具有開創意義的案例必然要被重點研究，一是“邦德007BOND”商標異議案[9]，一是“功夫熊貓KONG FU PANDA”商標異議案[10]。兩案均注意到適用著作權法保護電影名稱或知名電影人物形象的困境和保護的必要性，因此從知識產權司法保護的本意出發，認為如果允許其他經營者隨意將他人知名電影名稱作品、知名電影人物形象及其名稱等作為自己商品或服務的標識注冊為商標，藉此快速占領市場，獲取消費者認同，不僅助長其他經營者搭車搶注商標的行為，而且會損害正常的市場競爭秩序。在保護范圍上，法院結合這類題材的電影的受眾群體為普通公眾以及高票房表現和觀眾喜聞樂見的程度，認為“007”、“JAMES BOND”的影響力可以阻止第10類“子宮帽、避孕套、非化學避孕用具”的注冊，“功夫熊貓/KUNG FU PANDA”的影響力可以及于第12類“方向盤罩；車輛座套；兒童安全座（車輛用）；車輛防盜設備”等商品上，這導致商品化權益的保護范圍可能大于馳名商標，進而引起諸多爭論。2016年5月，北京高院發布《當前知識產權審判中需要注意的若干法律問題》要求對形象的商業化利益進行慎重保護，不應超出未注冊馳名商標的保護范圍；確需保護的，需事先層報高院審查。這意味著商品化權益的保護開始收緊。

　　2018年以來，仍然有“圍裙媽媽”[11]、“羽泉”[12]、“Alexander Wang（王大仁）” [13]等案件，支持了以“商品化權益”形式保護作品名稱、角色名稱、姓名權等在先權益。但在保護范圍方面，均論述了藝人、角色名稱所在領域與訴爭商標指定商品或服務的關聯性，在此基礎上予以保護；更為典型的是美籍華裔服裝設計師Alexander Wang（王大仁）一案，在與服裝有關的商品如太陽鏡、眼鏡上予以保護，在望遠鏡、手提電話上則不予保護。而“嗶哩嗶哩”[14]、“人猿泰山”[15]兩案，則認為訴爭商標指定的商品或服務與作品據以知名的領域存在較大差距，未予保護。

　　（二）不正當競爭案件中的商品化權益保護

　　在目前的法律體系下，著作權人若想對其作品名稱、角色名稱或其他作品構成元素的商品化權益進行保護，如果前述元素尚未注冊為商標，只有不正當競爭一條路徑可選。結合北京市高級人民法院最近的審判動向，商標授權確權案件中的商品化權益保護也要在不正當競爭法的框架下進行，可以說，民事侵權案件和授權確權案件將在適用法律層面更加統一。

　　比較典型的適用反不正當競爭法保護作品名稱的案例包括“超級女聲”[16]、“凡人修仙傳”[17]、金庸武俠系列案件[18]。

　　在“超級女聲”案件中，法院在認定原告合法權益的內容和性質時，進行了詳盡的闡述：其一，電視節目能引起高度注意，觸及面廣，社會影響力大，如果將這種影響力用于商業活動能夠起到促銷商品的作用，“超級女聲”能夠成為原告獲取經濟利益的重要資源；其二，電視節目往往伴有商業化活動，節目的知名度愈高，企業通過這些活動與節目建立聯系所獲取的利益就愈大。法院認為，這種合法權益不能被商標權、著作權所涵蓋：注冊商標專用權和著作權不能囊括原告基于“超級女聲”電視節目所產生的所有權利，特別是基于該節目的巨大影響力而帶來的非同行業商業利益這種已現實存在的客觀利益。從法院上述對原告合法權益內容和性質的表述中，“商品化權益”雖未明示卻呼之欲出。本案根據反不正當競爭法第二條原則性條款保護知名電視節目的名稱，具有開創性意義。法院注意到了電視節目的巨大影響力可能延及“非同行業”，也就是并未將“類似商品或服務”作為保護的前提條件；但在論述被告行為的后果時，認為其行為“使消費者和相關公眾對商品來源產生誤認，包括誤認為與電視節目“超級女聲”的制作者具有許可使用、關聯企業關系等特定聯系”，也就是說仍然歸結為“混淆、誤認的可能性”。

　　筆者認為，適用反不正當競爭法原則性條款保護商品化權益，保護范圍既不應以“類似商品或服務”為限，也不應以“混淆、誤認的可能性”作為構成要件之一進行評判；借用“超級女聲”一審判決中的表述——被告“不正當地獲取競爭優勢”、被訴行為“損害了原告的商業利益，有礙原告利用其品牌效應擴大市場價值”，作為此類不正當競爭行為的認定標準，更符合商品化權益的性質和保護需求。

　　三、商品化權（益）保護的意見和建議

　　商品化權益的保護應以必要性為前提，如果一種民事權益可以作為法律明確規定的權利得到保護，就沒有必要引入商品化權益；但在姓名權、肖像權、著作權、一定影響的商品/服務特有名稱等法律明確規定的權益確實無法對某些商品化權益進行保護時，應轉換適用《反不正當競爭法》第二條一般條款，或者在放寬類似商品/服務以及混淆誤認可能性這兩項條件的前提下，適用《反不正當競爭法》第六條的“禁止市場混淆”條款。

　　商品化權益的產生應以知名度為要件，并非所有作品都會衍生出商品化權益。商品化權益保護的核心是作品的商業號召力，只有那些在各自領域做出突出貢獻并且為公眾喜聞樂見的作品才擁有這種商業號召力，也才具有第二次商業化使用的價值和意義。沒有知名度的支持，作品只能在著作權法的范圍內受到保護，這也契合社會貢獻與保護力度成正比的原則。但是，如果這里的“知名度”被解釋為：作品名稱、角色名稱等作品構成元素必須進行商品化、用作商業標志并在商品化的領域取得一定知名度，從而將這些作品構成元素作為“一定影響的商標”進行保護，商品化權益的保護就有可能變成空中樓閣，作品權利人的保護需求大概率會落空。因此，商品化權益的保護不宜以“實際的商品化行為”[19]為要件，作品在所在領域具有較高知名度即可。

　　商品化權益的保護應以特定領域為限。在中國現有的知識產權法體系之中，即使是保護力度最強的馳名商標，也以馳名商標影響力所及的關聯領域為限，而非“全類”保護。但是，商品化權益的保護是否要比照商標制度設定類似商品或服務領域、關聯商品或服務領域，需要進一步的研究和探討。有觀點認為，名人姓名代號的“姓名商品化權”的保護范圍僅限于與名人直接相關的領域，比如音樂廳、現場表演等服務與朗朗廣為人知的鋼琴表演存在一定共性，海派脫口秀表演者周立波的姓名代號應當在演藝范圍內受到保護、而不應擴展到體育賽事范圍；反之，“Angela Baby”在茶葉制售領域并無知名度，將其注冊在茶葉商品上可以獲得允許[20]。這種將商品化權益限制在“直接相關”領域的觀點值得商榷。文字作品、視聽作品衍生的商品化權益，尤其不宜限定在圖書出版領域或影視制作、傳播領域；或者進一步說，文字作品恰恰在圖書出版領域之外，視聽作品恰恰在影視制作、傳播領域之外才有適用商品化權益保護的必要。因此，商品化權益的保護范圍，應與作品商業號召力能夠延及的領域正相關，但不應受限于類似商品、服務或與作品直接相關的領域。

　　簡而言之，商品化權益的保護應該有必要，有門檻，有限制，但限制不宜過苛。

　　注釋：

　　[1] 詳見北京市高級人民法院“（2018）京行終6240號”《行政判決書》。

　　[2] 周波，《淺析作品構成元素的保護路徑》，載于2019年第2期《中華商標》。

　　[3] 杜穎、趙乃馨，《緩行中的商品化權保護——《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第22條第二款的解讀》，刊登于2017年第17期《法律適用》。

　　[4] 楊素娟、杜撅， 《商品化權議》, 刊登于1 9 9 8 年第1 期《河北法學》，第7 4 頁。

　　[5] 張丹丹、張帆，《商品化權性質的理論之爭及反思》，國家社科基金項目（07CFX039），刊登于2007年第5期《當代法學》。

　　[6] 馬東曉，《論“商品化權”應當緩行——談“商品化權”的未注冊商標屬性》，2015年10月14日發表于知產力。

　　[7] 孔祥俊，《商標法適用的基本問題（增訂版）》，中國法制出版社出版，2014年8月第2版第32頁。

　　[8] 杜穎、趙乃馨，《緩行中的商品化權保護——《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第22條第二款的解讀》，刊登于2017年第17期《法律適用》。

　　[9] 詳見北京市第一中級人民法院“(2010)一中知行初字第2808號”《行政判決書》、北京市高級人民法院“(2011)高行終字第374號”《行政判決書》。

　　[10] 詳見北京市第一中級人民法院“(2014)一中行(知)初字第4257號”《行政判決書》、北京市高級人民法院“(2015)高行(知)終字第1969號”《行政判決書》。

　　[11] 詳見北京市高級人民法院“（2018）京行終6286號”《行政判決書》。

　　[12] 詳見北京知識產權法院“(2016)京73行初6529號”《行政判決書》。

　　[13] 詳見北京市高級人民法院“（2018）京行終1982號”《行政判決書》。

　　[14] 詳見北京知識產權法院“（2018）京73行初893號”《行政判決書》。

　　[15] 詳見北京知識產權法院“（2017）京73行初7562號”《行政判決書》。

　　[16] 詳見“（2008）湘高法民三終字第47號”《民事判決書》。

　　[17] 詳見上海市浦東新區人民法院“（2014）浦民三（知）初字第763號”《民事判決書》。

　　[18] 詳見上海市楊浦區人民法院“（2015）楊民三(知)初字第55號”《民事判決書》、上海知識產權法院 “（2016）滬73民終39號”《民事裁定書》。

　　[19] 孔祥俊：《作品名稱與角色名稱商品化權益的反思與重構——關于保護正當性和保護路徑的實證分析》，載《現代法學》2018年第2期。

　　[20] 袁博，《名人姓名的商品化權——從“朗朗LANGLANG到Angelababy”》，刊登于《中華商標》2014年第11期。