集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司西安分部 吳連瑜

　　傳統(tǒng)節(jié)日是世界人民為適應(yīng)生產(chǎn)和生活的需要而共同創(chuàng)造的一種民俗文化，也是一種民族風俗和民族習(xí)慣。隨著社會和經(jīng)濟的不斷發(fā)展，商家為了吸引受眾的注意力，開始推出一系列具有特色化的品牌自創(chuàng)營銷節(jié)日。本文試從傳統(tǒng)節(jié)日和自創(chuàng)營銷節(jié)日兩個角度談一下包含節(jié)日名稱的商標注冊問題。

　　一、傳統(tǒng)節(jié)日名稱能否被注冊為商標使用？

　　以“春節(jié)”商標的注冊為例，經(jīng)筆者查詢，截止本文撰寫之日共有293個包含“春節(jié)”文字的商標，最早的“春節(jié)”商標（第23類第558809號）由無錫市楊市絨線廠申請于1990年7月6日，目前該商標因期滿未續(xù)展而注銷。另外，在這293個包含“春節(jié)”文字的商標中有31個文字部分僅為“春節(jié)”，其中26件已經(jīng)被駁回或處于待審中，5件被核準注冊但是商標具有圖形等其他構(gòu)成要素并經(jīng)過獨創(chuàng)設(shè)計。

　　《商標法》第九條明確規(guī)定：申請注冊商標，應(yīng)當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。

　　商標注冊人僅以傳統(tǒng)節(jié)日名稱進行注冊，大多考慮的是相關(guān)公眾對于節(jié)日名稱熟悉度及接受程度高。但是，熟悉度高也代表該名稱出現(xiàn)和被使用的頻率高，消費者在看到該商標時，可能根本無法分清其到底是商標還是僅指代節(jié)日，這時商標就無法起到識別商品或服務(wù)來源的作用。

　　同時，傳統(tǒng)節(jié)日名稱作為商標申請在與本節(jié)日相關(guān)的商品或者服務(wù)上是不具有商標的顯著性的。因此，僅以傳統(tǒng)節(jié)日名稱作為商標的顯著性較弱，在與節(jié)日相關(guān)的產(chǎn)品或服務(wù)上進行申請注冊極易被駁回。

　　另外，假如傳統(tǒng)節(jié)日名稱作為商標使用，勢必會導(dǎo)致其產(chǎn)品或服務(wù)與節(jié)日掛鉤，實際使用會導(dǎo)致不公平的市場競爭。并且，將傳統(tǒng)節(jié)日名稱作為商標注冊并由一家所獨占有失社會公允，易造成不良社會影響。

　　《商標法實施條例》第四十九條規(guī)定：注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，或者含有地名，注冊商標專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當使用。

　　可見，若將傳統(tǒng)節(jié)日名稱作為商標注冊，也并不能排除他人在商業(yè)活動中善意地、正當?shù)厥褂谩９?jié)日商標在保護力度上也十分有限，從商家的角度看，僅以傳統(tǒng)節(jié)日名稱進行注冊的商標潛在價值并不高，注冊下來的成功率也極低。

　　以上分析僅針對以傳統(tǒng)節(jié)日名稱進行注冊，并不包括商標具有其他顯著識別部分如文字、圖形或商標整體經(jīng)過獨創(chuàng)設(shè)計的情況。若商標除節(jié)日名稱外還包含其他顯著識別部分，雖然仍存在被駁回的可能，但是部分商標經(jīng)過復(fù)審還是有機會得到授權(quán)。

　　二、商家自創(chuàng)的營銷節(jié)日能否被注冊為商標使用？

　　隨著我國經(jīng)濟快速發(fā)展，越來越多的商家結(jié)合自身產(chǎn)品或服務(wù)推出自創(chuàng)營銷節(jié)日，對產(chǎn)品和品牌進行推廣活動，并直接提高產(chǎn)品銷售量及提升品牌形象。同時，將自創(chuàng)營銷節(jié)日進行商標注冊并予以保護也成為了眾商家的共識。區(qū)別于上文將傳統(tǒng)節(jié)日注冊為商標所面臨的缺乏顯著性、易產(chǎn)生不良社會影響、保護力度有限等問題，將商家自創(chuàng)的營銷節(jié)日進行商標注冊又面臨哪些問題呢？

　　案例一：商標包含“節(jié)”使用在指定商品或服務(wù)上是否會導(dǎo)致消費者產(chǎn)生誤認

　　《商標法》第十條第七款規(guī)定: 下列標志不得作為商標使用：……（七）帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認的；……

　　在全國人大法工委對現(xiàn)行商標法做出的《中華人民共和國商標法釋義》中，關(guān)于第十條第一款第(七)項有如下說明:保證商品、服務(wù)的質(zhì)量，是商品生產(chǎn)者、經(jīng)營者和服務(wù)提供者的責任，本法明確要求商標使用人對其使用商標的商品質(zhì)量負責。而帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認的標志，會誤導(dǎo)消費者，使其在錯誤認識的基礎(chǔ)上進行消費，其利益也就會由此受到損害。為保護消費者的權(quán)益，對帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認的標志，禁止作為商標使用。

　　結(jié)合以上法條及解釋，對于商標是否會導(dǎo)致誤認應(yīng)從以下兩個方面進行分析：1、從商標標志本身來看是否具有欺騙性；2、商標是否會使公眾對商品或服務(wù)的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認。

　　上表所列申請商標均為各權(quán)利人基于自身商品或服務(wù)打造的自創(chuàng)營銷節(jié)日，均具有較高的獨創(chuàng)性和顯著性，就商標本身而言不具有欺騙性。并且，《商標法》十條一款(七)項所規(guī)定的“欺騙性”與“誤認”是遞進關(guān)系，即標識包含了帶有“欺騙性”的內(nèi)容，且因為這一內(nèi)容導(dǎo)致了相關(guān)公眾的誤認才能屬于該情形。這樣就不難理解上表中的商標在經(jīng)過駁回復(fù)審后均予以初步審定的結(jié)果。

　　案例二：商標包含“節(jié)”使用在指定商品或服務(wù)上是否會易造成不良社會影響

　　《商標法》第十條第七款規(guī)定: 下列標志不得作為商標使用：……（八）有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的。

　　根據(jù)《商標審查標準》規(guī)定：本條中的社會主義道德風尚，是指我國人們共同生活及其行為的準則、規(guī)范以及在一定時期內(nèi)社會上流行的良好風氣和習(xí)慣；其他不良影響，是指商標的文字、圖形或者其他構(gòu)成要素對我國政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極的、負面的影響。有害于社會主義道德風尚或者具有其他不良影響的判定應(yīng)考慮社會背景、政治背景、歷史背景、文化傳統(tǒng)、民族風俗、宗教政策等因素，并應(yīng)考慮商標的構(gòu)成及其指定使用的商品和服務(wù)。

　　上述案件申請商標“打酒節(jié)”為申請人獨創(chuàng)，經(jīng)過申請人長期大量且廣泛的實際使用與申請人之間具有唯一對應(yīng)關(guān)系，且“打酒節(jié)”并非社會固有的民俗活動或傳統(tǒng)文化節(jié)日。同時，申請人在該案中提交了大量的使用和宣傳證據(jù)證明申請商標本身含義對我國政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序并無不良影響。

　　綜上可見，將商家自創(chuàng)的營銷節(jié)日進行商標注冊雖然可能會因為易導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認和易產(chǎn)生不良社會影響等理由被駁回，但是筆者建議商標權(quán)利人結(jié)合自身商標的實際情況盡量通過復(fù)審爭取商標權(quán)利。