文/北京集佳知識產權代理有限公司 譚雅琦
服務商標和商品商標相對應，但因其保護的對象是不可觸摸的服務行為，在申請注冊和保護過程中，不免容易與商品所衍生的功能、與其他服務產生關聯(lián)，而不便區(qū)分。企業(yè)在進行商標布局時，商品類別的布局往往清晰可見，但服務類別的布局則容易感到困惑。美國商標審查指南中，關于“什么是服務”的相關介紹，或許能對服務的獨立性界定，申請注冊的必要性有所啟發(fā)。
在判斷何以構成一項獨立的服務，美國商標審查指南界定了三種標準：（1）必須為真實的活動；（2）必須是為他人的利益，而非商標申請人的利益；（3）必須與申請人的商品銷售所必須的活動，和其他服務的開展有本質上的區(qū)別。
◆真實的活動
服務，為一項經營活動，因此首要滿足的即是真實的活動，區(qū)別于僅僅是想法、概念、系統(tǒng)、過程和方法等。
比如，一家生產銷售USB存儲設備，在美國申請注冊第9類存儲設備和第42類存儲服務，但在提交使用證據時，僅提交USB存儲設備的產品照片，則難以構成第42類服務的使用證據。雖然通過這項商品可以為消費者提供存儲服務，但因該“存儲服務”并不是通過真實活動開展的，則不能構成一項獨立的服務活動，無法獲得服務商標的申請注冊。
相反，9類的計算機軟件商品為近年來申請注冊的大熱門。而很多情況下，軟件往往是實現某項服務功能的載體，因此在申請注冊9類具體功能軟件的基礎上，該項具體功能所對應的服務注冊更為重要。如社交軟件實質上是通過軟件這一媒介提供45類的社交服務。該項服務是在提供軟件產品以外，通過組織人力、技術、運營等獨立運行的經濟服務，可謂“真實的活動”。若前述服務并非通過9類已錄制或可下載的軟件實現，而僅是通過網頁上不可下載的軟件形式實現，在申請注冊45類的同時，可同時申請42類“Providing online non-downloadable computer software for……提供不可下載的計算機軟件服務，為實現某具體功能”，以保護對應的服務對象和實現功能的載體。
此外，審查指南也提出，真實的服務活動的認定，也需同時考慮商業(yè)環(huán)境因素。比如，雜貨店、百貨店和其他類似的零售商店在很長一段時間都不被視為服務活動，但在認識到該項無形的活動實際上是在“將各種商品集合起來，方便消費者集中在一個地方選購商品”后，也被視為無形服務的一種。中國也是在2013年在35類中新增“藥用、獸醫(yī)用、衛(wèi)生用制劑和醫(yī)療用品的零售或批發(fā)服務”。而大部分國家/地區(qū)在第35類均可申請注冊具體的零售服務，如電子產品的零售、服裝零售、食品零售等。即使個別不接受具體商品零售服務申請的國家，如秘魯等，也可以通過申請注冊“為了他人的利益，將……這些商品聚集在一起（不包括運輸），目的在于方便消費者查看和購買這些商品”的表述，保護零售服務。
◆為他人利益
服務，其內含的應有之義，即為他人提供服務。因此，若僅是為自己的產品提供廣告，則不能構成35類的“廣告”服務。為此，美國審查員在審查第35類廣告等服務時，常下發(fā)審查意見，要求申請人確認所申請的相關服務是否的確為第三方提供。
此外，在商品生產和銷售過程中，并非以他人利益，開展相應的研究和開發(fā)活動，或者開展其他的常規(guī)或商業(yè)預期內的活動，也難以構成獨立的服務。
◆與提供商品活動和其他服務相區(qū)分
此項判斷標準關乎服務的獨立性問題。審查指南指出，在判斷一項活動是否足以區(qū)分于申請人的主要活動，以構成一項服務，審查員需首先確定申請人的主要活動性質，比如是服務活動的履行，或僅是提供有形的商品。其次，審查員需確定該項服務在本質上是與其他特定產品和服務的提供有本質區(qū)別的經濟活動。
比如，經營雜貨店在美國可作為一項注冊服務。但在雜貨店中，為消費者打包購買的商品則難以被視為一項獨立的可注冊服務，因為在經營雜貨店服務中，打包為可預期的經常提供的輔助性服務。
同理，為產品的使用所提供必要的一般的信息和說明，也并非獨立的咨詢服務。此外，37類的電器、汽車維修服務等，也被大多數電器、汽車公司所覆蓋申請注冊，但值得留意的是，若申請人僅是承諾對其售出的產品提供保修服務，則前述保修服務也難以構成獨立的37類維修服務。因為前述提供信息，提供保修等活動僅為產品銷售中所預期產生的隨附性活動，且一般也不額外收費費用，而不能作為一項獨立的服務。
而判斷是否為僅是隨附性、輔助性的服務活動，很大程度上也依賴于商業(yè)習慣和普通消費者的預期。比如，在銷售產品后，為該產品提供需額外付費的質量控制和質量保證服務，可視為一項獨立的服務。
縱觀上述提及的三項標準，其一方面強調服務的本質，即為他人提供的真實的活動（雖然無形），另一方面強調與商品的區(qū)別。而其判斷的難度，與商業(yè)活動的日益復雜性不無關聯(lián)，同時也是隨著消費者的認知習慣，行業(yè)發(fā)展而不斷動態(tài)變化的。結合上述標準，可為服務商標的申請注冊必要性、服務商標證據的提供，甚至對混淆誤認可能性和侵權的判斷提供參考。