日前，集佳代理確認(rèn)不侵害商標(biāo)權(quán)糾紛再添一經(jīng)典案例，深圳市中級(jí)法院二審判決確認(rèn)，騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司、財(cái)付通支付科技有限公司對(duì)“微信支付”文字的使用行為不侵犯北京中欣安泰投資有限公司、北京中欣銀寶通支付服務(wù)有限公司第9744522號(hào)“微信”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。

　　案件回顧

　　2016年7月，商標(biāo)局以“連續(xù)三年停止使用”為由，決定撤銷中欣安泰在36類金融服務(wù)等項(xiàng)目上注冊(cè)的第9744522號(hào)“微信”商標(biāo)，金融服務(wù)類別上的“微信”商標(biāo)糾紛由此升級(jí)。2016年9月開始，中欣銀寶通以中欣安泰授權(quán)的第9744522號(hào)“微信”注冊(cè)商標(biāo)為權(quán)利基礎(chǔ)，先后以南京蘇果超市、上海肯德基、杭州屈臣氏、北京趣拿等多家微信支付商戶涉嫌商標(biāo)侵權(quán)為由，在全國(guó)各地發(fā)起多起民事訴訟，但刻意未將騰訊、財(cái)付通列為被告?！拔⑿胖Ц丁北辉V侵權(quán)，一時(shí)在各類新聞媒體被炒得沸沸揚(yáng)揚(yáng)。2016年12月，騰訊、財(cái)付通（以下統(tǒng)稱“騰訊公司”）以中欣安泰、中欣銀寶通（以下統(tǒng)稱“中欣公司”）為被告，向深圳市南山區(qū)法院提起確認(rèn)不侵權(quán)之訴。

　　2017年2月、6月，南京中院、上海楊浦區(qū)法院就南京蘇果超市、上?？系禄鶅砂?，分別以中欣公司注冊(cè)商標(biāo)被撤銷、權(quán)利狀態(tài)不穩(wěn)定為由，駁回中欣公司的起訴；2017年6月，中欣公司主動(dòng)撤回對(duì)杭州屈臣氏的起訴；就中欣公司訴北京趣拿一案，北京海淀區(qū)法院則裁定中止審理。關(guān)于第9744522號(hào)“微信”撤銷復(fù)審一案，商評(píng)委在2017年4月作出裁定，認(rèn)定使用證據(jù)無(wú)效、該注冊(cè)商標(biāo)應(yīng)予撤銷；北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院、北京市高級(jí)人民法院分別在2017年11月、2018年3月判決維持商評(píng)委裁定。中欣公司不服二審判決向最高院提出再審，2018年10月最高院受理該再審申請(qǐng)后裁定駁回。

　　關(guān)于確認(rèn)不侵犯商標(biāo)權(quán)之訴，一審法院2018年底判決支持了騰訊公司的訴請(qǐng)，二審法院2020年2月判決維持一審判決。兩審法院的裁判邏輯，首先結(jié)合中欣公司注冊(cè)商標(biāo)顯著程度有限、亦未進(jìn)行有效的商業(yè)使用之事實(shí)，認(rèn)定其保護(hù)范圍應(yīng)當(dāng)受到限制；第二，“微信”軟件在中欣公司申請(qǐng)、注冊(cè)36類“微信”商標(biāo)之前已經(jīng)具有較高知名度，“微信支付”服務(wù)具有完全依賴“微信”軟件且在軟件內(nèi)運(yùn)行的特點(diǎn)，認(rèn)定此種服務(wù)與中欣公司注冊(cè)商標(biāo)核定的服務(wù)不類似；第三，“微信支付”能夠與騰訊公司建立聯(lián)系的事實(shí)基礎(chǔ)是“微信”軟件的影響力和知名度，而與是否使用“微信支付”字樣無(wú)關(guān)。綜合前述事實(shí)，法院最終判決“微信支付”不侵犯中欣公司“微信”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。

　　案件分析

　　本案的典型意義，一方面在于提起確認(rèn)不侵犯商標(biāo)權(quán)案件的條件如何把握，另一方面在于商標(biāo)侵權(quán)成立與否的考量要素如何認(rèn)定。

　　中欣公司認(rèn)為本案不符合提起確認(rèn)不侵權(quán)之訴的條件，主要理由在于未進(jìn)行書面催告，次要理由在于商標(biāo)侵權(quán)與否可以通過(guò)中欣公司訴其他微信支付商戶的訴訟得到確認(rèn)，無(wú)需提起確認(rèn)不侵權(quán)之訴。騰訊公司則認(rèn)為在中欣公司主訴案件中，無(wú)法解決騰訊公司使用微信支付的行為是否構(gòu)成侵害中欣公司36類微信商標(biāo)專用權(quán)的問(wèn)題，即無(wú)論中欣公司主訴案件結(jié)果如何，騰訊公司的權(quán)利仍處于不穩(wěn)定狀態(tài)；書面催告并非提起確認(rèn)不侵犯商標(biāo)權(quán)案件的必要條件，且騰訊公司就微信支付商標(biāo)侵權(quán)發(fā)表的聲明亦可視為催告。鑒于騰訊公司關(guān)于確認(rèn)不侵權(quán)之訴的論證較為充分，中欣公司未堅(jiān)持其理由，法院判決也并未將程序問(wèn)題列為焦點(diǎn)。

　　關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)是否成立，中欣公司從商標(biāo)標(biāo)志近似、商品類似、反向混淆進(jìn)行論證。騰訊公司則通過(guò)“微信支付”的使用環(huán)境特點(diǎn)、混淆誤認(rèn)可能性，雙方主觀意圖以及反向混淆要件等方面進(jìn)行了充分論證：首先，騰訊公司通過(guò)“微信”軟件提供的支付服務(wù)，從服務(wù)對(duì)象來(lái)看，是簽約商戶和微信軟件的用戶，支付服務(wù)的相關(guān)公眾具有特定性；從服務(wù)過(guò)程來(lái)看，相關(guān)服務(wù)的開啟及使用是在微信軟件的界面之內(nèi)完成的，微信軟件形成了一個(gè)封閉的空間，在這個(gè)封閉空間里，相關(guān)服務(wù)的提供者特定且唯一，主要由簽約商戶和用戶構(gòu)成相關(guān)公眾對(duì)服務(wù)來(lái)源具有明確的認(rèn)識(shí)，相關(guān)公眾將騰訊公司提供的服務(wù)與中欣公司及其注冊(cè)商標(biāo)聯(lián)系起來(lái)的概率較低；其次，考察當(dāng)事人雙方的主觀意圖及行為正當(dāng)性，騰訊公司“微信”軟件上線、知名在先，“微信支付”功能是因應(yīng)移動(dòng)支付需求而產(chǎn)生，“微信支付”的名稱系圍繞“微信”軟件支付功能而命名，騰訊公司不具有任何利用、攀附中欣公司注冊(cè)商標(biāo)的意圖，相對(duì)來(lái)說(shuō)，在中欣公司申請(qǐng)注冊(cè)“微信”商標(biāo)之前，“微信”軟件已經(jīng)具有一定知名度和影響力，中欣公司注冊(cè)行為并無(wú)合理理由，且中欣公司申請(qǐng)注冊(cè)“微信”商標(biāo)后，在長(zhǎng)達(dá)五年的時(shí)間內(nèi)一直閑置不用，卻在騰訊公司推出微信支付近四年后，突然頻頻對(duì)使用微信支付功能的商戶進(jìn)行起訴、進(jìn)行索賠，其所作所為難謂正當(dāng)；最后，中欣公司注冊(cè)商標(biāo)注而不用，還僅僅是一個(gè)商標(biāo)符號(hào)，沒(méi)有在相關(guān)市場(chǎng)中發(fā)揮任何實(shí)際的識(shí)別功能，即第36類金融服務(wù)與中欣公司之間基于“微信”這個(gè)標(biāo)識(shí)而建立的聯(lián)系尚不存在，本案并不具有適用“反向混淆”的條件。

　　案件啟示

　　在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)，信息技術(shù)產(chǎn)品功能演進(jìn)、擴(kuò)展日新月異，在傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)，也同樣存在產(chǎn)業(yè)融合、產(chǎn)品集成等趨勢(shì)，前者如“微信”添加支付功能，后者如“奧普”從浴霸到集成吊頂?shù)霓D(zhuǎn)型，這種市場(chǎng)快速演進(jìn)的不確定性與《分類表》中相對(duì)固定、滯后且涇渭分明的類別劃分之間存在著天然的矛盾。一個(gè)非常知名的品牌，在因應(yīng)市場(chǎng)要求調(diào)整產(chǎn)品或服務(wù)戰(zhàn)略布局時(shí)，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)被某個(gè)在先商標(biāo)注冊(cè)“卡脖子”的情況。這種在先注冊(cè)商標(biāo)或許是他人“守株待兔”的提前布局，也或許是明目張膽的惡意搶注，對(duì)在先注冊(cè)商標(biāo)“撤三”或無(wú)效宣告當(dāng)然是一個(gè)必要的手段。但是，產(chǎn)品調(diào)整、產(chǎn)業(yè)發(fā)展往往等不了漫長(zhǎng)的“撤三”或無(wú)效程序，此時(shí)主動(dòng)提起確認(rèn)不侵權(quán)之訴對(duì)消除發(fā)展隱患至關(guān)重要。在司法實(shí)踐中，提起確認(rèn)不侵權(quán)之訴的條件相對(duì)比較苛刻，明確的威脅警告、書面催告權(quán)利人行權(quán)的時(shí)間和程序?qū)σ鈭D進(jìn)行產(chǎn)業(yè)調(diào)整和市場(chǎng)重構(gòu)的企業(yè)來(lái)說(shuō)，均難以滿足。從最高院的“卡斯特”案、廣東高院的“吉慶時(shí)分”案到“微信支付”案，都對(duì)“書面催告”這一條件從寬掌握，后續(xù)能否通過(guò)判例放寬“明確的威脅警告”的條件，比如將產(chǎn)業(yè)調(diào)整和市場(chǎng)重構(gòu)的客觀需求和某注冊(cè)商標(biāo)之間的潛在沖突也列入“不穩(wěn)定狀態(tài)”，我們拭目以待。

　　從本案實(shí)體法律關(guān)系的角度上看，注冊(cè)商標(biāo)閑置不用超過(guò)三年，其受保護(hù)的權(quán)利基礎(chǔ)就是不穩(wěn)定的，在保護(hù)范圍、程度上當(dāng)然更應(yīng)該受到限制，“反向混淆”適用的基礎(chǔ)也不存在，這意味著大量注而不用的商標(biāo)在將來(lái)“維權(quán)”成功的可能性進(jìn)一步降低。另外，包括“微信”在內(nèi)的各類移動(dòng)應(yīng)用，到底屬于哪種商品或服務(wù)，時(shí)至今日也并無(wú)定論，但結(jié)合在先眾多侵權(quán)判例，可以發(fā)現(xiàn)法院在認(rèn)定APP商品或服務(wù)類別與某注冊(cè)商標(biāo)核定的商品或服務(wù)是否類似時(shí)，所持態(tài)度更加謹(jǐn)慎。最后，商標(biāo)權(quán)人和使用者雙方的主觀意圖以及客觀上發(fā)生混淆、誤認(rèn)的可能性，當(dāng)然是侵權(quán)成立與否的決定性要素。