文/北京集佳知識產權代理有限公司 王寶筠
摘要 針對涉及多主體的方法專利侵權判定，一直以來是業內探討的熱點問題。本文提出，全面覆蓋原則只是專利侵權判斷中，針對結果要件所應采用的判斷原則，該原則只需判斷權利要求所保護的技術方案是否被重現即可，并不應采用該原則進行行為要件的判斷。在對結果要件和行為要件進行區分的基礎上，本文從實施方法專利的行為可以是在硬件設備上進行程序固化出發，分析得出，即使方法中存在不同的硬件設備主體，只要被訴侵權主體完成了方法專利中新的動作在硬件設備上的程序固化，即可確定其行為滿足專利侵權行為要件的要求，進而可以確定其構成專利侵權。通過本文的分析，力圖對于涉及多主體的方法專利侵權判定，給出一個在現行法律框架內可行的解決方案。
關鍵詞：多主體、方法專利侵權、全面覆蓋、實施
一、多主體的方法專利侵權判定的判定難點
涉及多主體的方法專利，是指在方法專利的權利要求中包括多個不同的動作主體，這些動作主體分別執行不同的動作，由此使得方法專利的權利要求保護的是一個由多個主體執行的不同動作的技術方案。
針對涉及多主體的方法專利，其侵權判定問題往往是一個難題，而由于這樣的方法專利為數不少，又多對應于新領域、新業態下的技術方案，由此使得該侵權判定問題又成為業內探討的熱點問題。
對于涉及多主體的方法專利的侵權判定，主要面臨的考驗就是如何在全面覆蓋原則的基礎上來進行侵權判定。由于該方法專利中涉及到多個主體，在進行侵權判定時，被訴侵權方往往會辯稱其并沒有執行方法專利權利要求中的所有動作，因而并不構成專利侵權。
但我們不能不面對的是，一些廠商雖然沒有按照方法專利權利要求所限定的那樣，執行了獨立權利要求的所有動作，但其卻完成了該方法專利中的實質性技術內容并由此獲利，如果不能對這樣的廠商來判定其行為構成專利侵權，又有違專利保護技術創新的出發點，且和樸素的正義相?！?】。
為了解決上述矛盾，理論上有觀點提出引入專利間接侵權來解決這一問題，且一些法院已經有所實踐。但對于專利間接侵權的判定標準仍存在一些爭議，且專利間接侵權的適用條件也較為嚴格，貌似并不能普遍的解決上述問題。實踐中，就涉及多主體的方法專利，最高人民法院在騰達案中引入了不可替代的實質性作用來判定相關硬件廠商構成專利侵權。盡管對于這一判定的解讀強調了其并非突破了全面覆蓋原則，而是對專利侵權判定規則的進一步完善【2】，但仍有不同觀點認為，這一判決思路，仍然是擺脫了全面覆蓋原則的束縛【3】。
二、在現行專利法框架內完全可以基于全面覆蓋原則完成多主體方法專利侵權的判定
本文的觀點是，對于涉及多主體的方法專利，大部分情況下完全可以在現行專利法框架內，在滿足全面覆蓋原則的前提下完成專利侵權的判定。
本文認為，在采用全面覆蓋原則進行判斷時，僅需判斷方法權利要求所保護的方案是否被重現，如果結論為“是”，則在明確在硬件設備上進行“程序固化”也是方法專利“實施”行為的基礎上，去分析方法專利的實施需要進行哪些“程序固化”操作，如果單一主體完成了所有所需的“程序固化”操作，則可判斷得到其行為構成對方法專利的侵權。由此，即使在方法專利的權利要求中存在多個動作的執行主體（硬件設備），只要該方法專利所保護的方案實際已被重現，且對于該重現而言所需進行的硬件設備上的程序固化是由一個主體完成的，則仍可在滿足全面覆蓋原則的前提下，判定該主體的行為構成專利侵權。由于該主體進行硬件設備的程序固化，并由此獲利，判定其構成專利侵權，也能滿足樸素的正義的需要。
本文觀點的核心之一在于，明確了全面覆蓋原則所適用的僅僅是專利侵權中的結果要件的判斷，其僅僅用來判斷被訴侵權技術方案是否全面覆蓋了專利權利要求記載的所有技術特征。全面覆蓋原則考慮的僅是方法專利所保護的技術方案和被訴侵權技術方案之間的關系，從而確定專利被重現這一事實是否已經發生。全面覆蓋原則并不關心侵權主體，侵權主體問題，只有在專利侵權判定的行為要件判斷時才需要被考慮，而行為要件又不是全面覆蓋原則所針對的判斷對象。
將全面覆蓋原則僅局限于結果要件判斷時加以考慮的理由是：專利權是一種由技術方案所形成的壟斷權，全面覆蓋原則所分析的，恰恰是針對這樣的壟斷權，是否出現了對于壟斷權的打破，也就是專利所保護的技術方案的被重現。這是一個損害事實是否出現的事實判斷問題。全面覆蓋原則僅需考察這一技術事實即可，無需考慮侵權主體的問題。在完成這一損害事實的判斷后，則要從維護專利權人權益的角度，再去考慮其壟斷權的被破壞是不是能夠找到相應的主體來負責，此時，才需要考慮侵權主體的問題，這是一個主體行為和損害事實之間因果關系判斷問題。
由此，只要能夠基于全面覆蓋原則，判斷出已經存在了全面覆蓋權利要求所有技術特征的技術方案，全面覆蓋原則的使命就已經完成了。后續就是基于是否存在相關主體對于該技術方案的實施行為，來判斷到底是哪個主體構成侵權的問題了，而在這一過程中，侵權主體的明確以及“實施”行為的解讀，又是至關重要的了。
對于方法專利而言，首先要明確的是，實施侵權行為的侵權主體必然不是方法專利中以硬件設備出現的動作主體，而是一個控制硬件設備執行相應動作的民事主體，該民事主體通過“控制”實現對于方法專利的實施。這一控制的表現形式可以是觸發設備運行所實現的控制，也可以是在硬件設備上進行程序固化所實現的控制，前者的控制直接對應于方法專利中各個動作的運行，而后者的控制，其所實施的“程序固化”的結果對應于方法專利中各個動作的實現。當對于方法專利的“實施”是以“程序固化”的行為來實現時，判斷被訴侵權主體是否實施了被訴侵權技術方案，也就變成了如下的判斷：分析被訴侵權方案的實現，需要完成哪些代碼的程序固化，而被訴侵權主體是否完整實施了這些固化。
對于“程序固化”，還有一個很重要的特點：并不是方法中的所有動作都需要進行代碼的程序固化。只有對于方法中的新的動作，才會存在對硬件設備進行程序代碼固化的需要，而對于方法中的現有動作或被控動作，是不存在對硬件設備進行程序代碼固化的需要的。
結合上述對于“實施”、“程序固化”的解讀，本文觀點的另一核心之處在于：對于一個方法專利而言，從程序固化的角度來實施該方法專利，所需要的程序代碼固化僅僅包括那些針對于新動作在硬件設備上的程序代碼固化，并不包括針對于現有或被控動作的程序代碼固化。即使不存在對于現有或被控動作的程序代碼固化（實際也并不存在），也不會影響該這些動作在技術方案中的被實現。
基于上述的分析，有關涉及多主體方法專利侵權的判斷，就可以簡單明了的在全面覆蓋原則的基礎上來進行了。
對于被訴侵權主體而言，如果其以程序固化的方式來實施方法專利，當其就方法中各個新的動作完成了在相應硬件設備上的程序固化后，在對硬件設備進行程序固化的層面，被訴侵權主體已經完成了實施被訴侵權方案所需的所有程序固化，從而滿足了方法專利侵權中被訴侵權主體實施被訴侵權方案這一行為要件的要求。在之前已經判斷被訴侵權方案落入方法專利保護范圍的情況下，方法專利侵權的結果要件和行為要件均被滿足，據此就可以判斷出該被訴侵權主體的行為構成專利侵權了。此時，即使是方法權利要求中出現了多個動作的不同執行主體，只要某一被訴侵權主體針對其中的所有新的動作，完成了在硬件設備上的程序固化，即可判定該被訴侵權主體的行為構成專利侵權，從而實現了在滿足全面覆蓋原則的前提下，實現方法專利的侵權判斷。
三、本文判定思路的詳細解讀
我們更為具體的來看一下本文的判定思路。
1.何謂全面覆蓋原則：
基于之前的分析，全面覆蓋原則是橫亙在涉及多主體方法專利侵權判定面前的一道大山，解決全面覆蓋原則在這一特定專利侵權判定中的適用問題，是問題的關鍵所在。
那么，何謂全面覆蓋原則呢？
全面覆蓋原則具體出現于最高人民法院《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（后文簡稱“司法解釋”）第7條第1款，其規定：
人民法院判定被訴侵權技術方案是否落入專利權的保護范圍，應當審查權利人主張的權利要求所記載的全部技術特征。
被訴侵權技術方案包含與權利要求記載的全部技術特征相同或者等同的技術特征的，人民法院應當認定其落入專利權的保護范圍；被訴侵權技術方案的技術特征與權利要求記載的全部技術特征相比，缺少權利要求記載的一個以上的技術特征，或者有一個以上技術特征不相同也不等同的，人民法院應當認定其沒有落入專利權的保護范圍。
上述司法解釋的規定，被業內稱為“全面覆蓋原則”。正是因為這樣的全面覆蓋原則，在涉及多主體方法專利侵權判定中，被訴侵權方才會提出其沒有執行方法權利要求的所有技術特征，并不滿足全面覆蓋原則的要求，由此并不構成專利侵權。
“全面覆蓋原則”當真沒有被滿足嗎？本文有不同的觀點。
2.全面覆蓋原則只是專利侵權中結果要件的適用原則
本文認為，“全面覆蓋原則”只是專利侵權判定中部分構成要件的判定原則，而非所有構成要件的判定原則。
我們將專利侵權判定的構成要件加以分析，能夠將這個問題闡述的更加清晰一些。業內觀點認為，專利直接侵權（或者專利侵權）的構成要件可歸納為兩個：一是行為要件，即被訴侵權人以生產經營為目的直接實施了專利法第十一條所規定的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口等行為；二是結果要件，即被訴侵權人實施上述行為的結果或過程覆蓋了專利權利要求的所有技術特征【4】。
本文認為，全面覆蓋原則所判斷的，僅是專利侵權中的結果要件，而非行為要件，在使用全面覆蓋原則進行判斷時，僅需考慮權利要求所記載的所有技術特征是否被全面覆蓋了，這是一個權利要求的方案是否被重現的問題，這里面并不涉及到侵權主體的問題，也就是并不涉及到行為要件的判斷問題。
這從“司法解釋”的規定中，是可以得到依據的。不難發現，“司法解釋”有關“全面覆蓋”的規定，所考察的對象是“被訴侵權技術方案”和“專利權的保護范圍”，其最終的判斷目標是被訴侵權技術方案是否落入專利權的保護范圍，這是一個侵權技術方案和專利技術方案的比較問題，其中并沒有涉及到被訴侵權主體的問題。我們從“司法解釋”第七條中甚至不能發現被訴侵權人的表述。由此可見，全面覆蓋原則僅僅是一個針對結果要件的判斷原則。
由此，本文認為，全面覆蓋原則原本不是、也不應進一步擴展到行為要件是否成立的判斷上。以此為基礎，在針對多主體方法專利的侵權判定時，全面覆蓋原則也就沒有那么特殊以及不可逾越了。我們僅需針對權利要求所記載的所有技術特征是否被重現就可以了，至于到底是一個主體實施，還是多個主體實施，那不是全面覆蓋原則所考慮的事情。這樣，涉及多主體的方法專利，在適用全面覆蓋原則時也就沒有特殊性了，適用的難度也就不復存在了。
當然，有人可能會提出，即使將全面覆蓋原則限縮于僅僅是權利要求所記載的方案和被訴侵權方案進行比對的層面，但是，畢竟專利侵權判斷中所要考慮的被訴侵權方案是“被訴侵權人實施的”，如果被訴侵權人只是實施了權利要求的部分技術方案，不是仍然不滿足專利侵權判定的標準嗎？而這個“全部”或者“部分”不就是全面覆蓋原則所考慮的問題嗎？就算你將全面覆蓋原則界定為僅僅是針對結果要件的判斷，那也只是一個理論的劃分而已，實踐中，仍然是要以全面覆蓋原則來進行結果要件以及行為要件的判斷的，因為二者本是一個整體啊。
3.專利侵權中行為要件的分析
本文認為，行為和結果存在相互聯系，但畢竟是兩個不同的對象。對行為和結果進行區分的意義不僅是理論上的，而是要從這樣的區分來明確判斷對象的不同。這種判斷對象的不同體現為，結果要件中的一些結果元素，可能并不存在與之對應的行為元素，這種并非絕對的一一對應，使得我們不能以結果要件替代行為要件，來進行全面覆蓋原則的分析。因為這樣進行的行為要件的判斷會導致一些原本并不需要的行為要素也在行為要件的判斷中被作為所需的行為要素而被加以考慮。
我們所應做的，是結合結果要件中結果要素和行為要素之間的對應關系，完成從結果要素到行為要素的轉化，然后以行為要素所構成的集合為目標，再去分析被訴侵權主體是否實施了這些行為元素，從而導致結果要件的被滿足。
落實到方法專利侵權判定而言，作為行為要件的“實施”方法專利，可以是以對硬件設備進行程序固化來實現的。但對于該方法專利而言，滿足專利侵權的結果要件，也就是方法專利權利要求中的各個動作被執行，卻不一定是每個動作都需要進行程序固化才能實現的。即使考慮全面覆蓋原則的要求，即，針對結果的全面覆蓋來考慮需要實施哪些行為，我們也應從侵權行為是“程序固化”行為出發，將結果要件中的各個動作轉換為所需的“程序固化”行為，之后再去判斷是否有單一主體完成了這些所需的程序固化行為。簡單的以結果要件中的各個動作作為分析對象，去分析行為要件的要求是否被滿足，其實是混淆了結果和行為后所進行的判斷。
落實到涉及多主體的方法專利，即使其權利要求中存在不同的動作執行主體，也就是硬件設備，但是，在實施該方法專利的行為是對于硬件設備進行程序固化行為時，針對不同硬件設備所進行的程序固化也可能是由單一主體完成的。進一步的，一些硬件設備所執行的動作，也可能是無需在該硬件設備上進行程序固化即可實現的，此時，在考慮滿足實施侵權行為的侵權主體時，該硬件設備所關聯的主體自然也就不再考慮范圍內了。由此，涉及多主體的方法專利權利要求中，雖然存在不同動作的多個硬件主體，但落實到侵權行為的判斷中，以單一主體實施了完整的侵權行為來判定該單一主體構成專利侵權，并無多大的困難。
那么，何時會出現“硬件設備所執行的動作是無需在該硬件設備上進行程序固化來實現的”這一情況呢？
實際中，可以有兩種情況，一種情況是該硬件設備所執行的動作是現有動作，基于動作的現有，自然無需對硬件設備進行程序固化。另一種情況是，該硬件設備所執行的動作，是基于其他動作的觸發從而被動觸發執行的，即，其所進行的動作是一個被控動作而非主動動作，基于這一被控的屬性，也無需進行硬件設備的程序固化。
總結一下，本文對于涉及多主體方法專利侵權的判定思路是：首先考慮結果要件是否被滿足，即被訴侵權方案是否按照全面覆蓋原則的要求重現了權利要求所保護的技術方案。之后，當行為要件中的“實施”行為是在硬件設備上進行程序固化這一表現形式時，僅需考慮是否由被訴侵權主體完成了重現方法專利所需的各項程序固化，其中，方法專利中的現有動作、或者被控動作由于并不需要進行程序固化即可實現，因此并不在“所需”之列。如果被訴侵權主體滿足上述行為要件的要求，則可確定其行為構成專利侵權。
4.質疑及解答
上述判定思路中，從“程序固化”的視角來看待“實施”，我們可能要對新的動作同現有動作、被控動作來進行區分，以此來分析何種行為才能構成對于被訴侵權方案的實施。我們所得出的結論是，被訴侵權主體僅需針對各個新的動作，完成在硬件設備上的程序固化即可滿足行為要件的要求，而對于現有動作、被控動作則不在行為要件的考慮范圍內。有人可能會說，通過這樣的方式，實際上是將方法權利要求中的現有動作或者被控動作“干掉”了，這樣的干掉，是不符合全面覆蓋原則的。
本文認為并非如此。
我們前面提過，全面覆蓋原則所考慮的是結果要件，也就是“實施”這一動作的結果，即被訴侵權技術方案是否落入權利要求的保護范圍。表象上來看，我們所“干掉”的是行為要件中針對現有動作或被控動作的實施，是對相應行為的“干掉”，而非對“結果”的干掉。而從行為的角度來說，我們實際上也并不是“干掉”了現有動作或被控動作所對應的實施行為，而是因為從程序固化這一行為的表現形式來分析，現有動作或被控動作這樣的結果，本來就沒有程序固化的行為促使其產生。我們并沒有“干掉”結果要件中本來就具有的現有動作或被控動作，只不過是在從結果要件到行為要件的轉換過程中，依據某些結果元素并不具有與之對應的行為元素這一客觀事實，得出了相應的行為要件轉換結果而已。
四、結合實際場景對多主體的方法專利侵權判定的分析
如果前面的分析成立，那么，對涉及多主體的方法專利侵權判定就簡單了。
我們參考現實商業模式中的三種情形來進行分析。這三種情形分別是：
?。?）被告銷售的產品執行專利方法的絕大部分步驟，將剩余的一兩個步驟留給終端用戶執行，其中，終端用戶不具有生產經營目的。
（2）被告銷售的產品僅執行專利方法的一部分步驟，由獨立的一個或多個第三方執行剩余的步驟，該第三方具有生產經營目的。
?。?）被告銷售產品，終端用戶通過被告銷售的產品執行專利方法的所有步驟，其中，終端用戶不具有生產經營目的。【5】
我們以“實施”行為是“程序固化”行為，來進行侵權與否的判斷。
不論上述哪種情況，其實我們都可以不再考慮有關是否具有生產經營目的的問題，因為，對于在硬件設備上進行“程序固化”而言，即使是該硬件設備是終端這一由個人用戶所使用的設備，對于該設備的程序固化也都是由終端廠商以生產經營為目的來進行的。
實際上，上述三種情況的描述中，描述被告和終端用戶以及第三方的行為，對應的侵權行為類型是完全不同的。對于被告而言，所描述的都是“銷售產品”，該產品能夠用來執行方法中的步驟。被告的“實施”行為并不是對產品的觸發執行，而是在產品上進行程序固化的行為，通過這樣的行為使得產品具有能夠實現相應步驟的功能。而終端用戶以及第三方的“實施”行為則是“執行”步驟，這不是程序固化行為，而是我們之前所提到的觸發運行行為。這兩種不同類型的“實施”行為，不應在行為要件的判斷中做混同的討論。要么，我們都是基于行為要件的表現形態是觸發運行，來分析被訴侵權主體的行為是否滿足生產經營為目的，進而是否構成侵權；要么，我們就應該基于行為要件的表現形態是程序固化，來做行為要件的分析。
生產經營為目的的事情解決了，情況（3）自然就好判斷了。被告銷售產品，實際上是被告對該產品進行了配置，而該配置又包括了實施專利方法的所有步驟，自然能夠通過該程序固化來使得方法專利被實施，由此，被告的行為構成專利侵權。
對于情況（1）和情況（2），問題也不復雜。首先，我們可以不再考慮情況（1）中的終端用戶和情況（2）中的第三方的區別，因為是否具有生產經營目的的問題，按照我們之前的分析，已經不是問題了。接下來，我們就要對方法專利中的各個步驟進行分析了。具體而言，我們要明確哪些步驟是需要進行程序固化的新的動作，而哪些步驟是無需進行程序固化的現有動作或被控動作。
如果新的動作都是由被告銷售的產品所實現的，而終端用戶所控制的終端，或者第三方所控制的其他設備，所執行的都是現有的動作或被控動作，那么，在終端或者該其他設備上是無需進行程序固化的。被告所進行的程序固化已經能夠完成實施被訴侵權方案所需要的程序固化，而被訴侵權方案又落入權利要求的保護范圍中，此時，被告的行為構成專利侵權。
如果新的動作中，有一部分是由被告銷售的產品之外的其他產品，例如終端或者第三方所控制的其他設備來執行的，那么，由于新的動作需要在硬件設備上進行程序固化，對于以程序固化的方式實施被訴侵權方案而言，被告的程序固化行為并不能完成實施被訴侵權方案所需要的所有程序固化，就不能判定被告這一單一主體構成專利侵權了。這個時候，要進一步判斷，在其他設備上進行程序固化的廠商和被告之間是否滿足共同侵權的要求，或者是否滿足專利間接侵權的要求，這就要留待共同侵權、專利間接侵權方面的分析來解決了。
注釋：
【1】張曉陽.多主體實施方法專利侵權案件的裁判思路與規則[J].人民司法，2020(7)：38-39
【2】張曉陽.多主體實施方法專利侵權案件的裁判思路與規則[J].人民司法，2020(7)：35-36.
【3】郭小軍.多主體實施方法專利侵權的解決路徑[J].電子知識產權，2020(9)：57-58.
【4】張曉陽.多主體實施方法專利侵權案件的裁判思路與規則[J].人民司法，2020(7)：36.
【5】崔成哲.多個主體實施使用方法專利的侵權判定[J].中國發明與專利，2020(12)：109.