文/北京市集佳律師事務所 李兵
國家知識產權局（簡稱“國知局”）在2023年1月13日發布了《中華人民共和國商標法修訂草案（征求意見稿）》（簡稱“征求意見稿”），正式開啟了商標法的第五次修改。從發布的征求意見稿來看，商標法的法條數量從73條擴充到了101條，從現行商標法中僅保留了27條，實質修改了45條，新增23條。此次修改是對現行商標法來了一場“大手術”，很多過去形成的固有認知和實踐做法都將被改變。
本文將從此次商標法修改的背景出發，梳理對商標實踐影響最大的關鍵修改內容，討論修改背后的原因、可能產生的影響，以及作為權利人應該如何應對。顯然，目前我們討論的修法內容還只是征求意見稿，并不是正式的法律。不過，正因為還只是征求意見稿，我們更有必要去探究修法的動機和可能帶來的影響。面對如此重大的修改，若等到正式法律公布后再去思考對策，恐怕就太晚了。
修法背景
在討論修法的具體內容之前，我們先從兩個關鍵詞出發去看一下此次修法的背景和意圖，以更好地理解此次修改。
第一個詞是數量。根據國知局今年年初發布的數據，截至2022年底，我國有效注冊商標量為4267.2萬件，2022年的商標注冊申請量為751.6萬件。每年幾百萬件的商標申請量以及高達四千萬的商標注冊量對任何國家的知識產權局而言都代表著巨大的審查和管理壓力。更不用說，龐大的申請和注冊數量只是冰山一角，它們背后帶來的駁回、復審、異議、撤銷、無效宣告等案件數量的水漲船高更是讓國知局壓力重重。因此，此次修法的主要目的之一就是降低數量。
第二個詞是速度。這些年國知局一直致力于加快審查速度，把速度當作最重要的成績指標之一。這不難理解，因為跟審查質量相比，速度更容易量化，而且在大多數商標程序中，更快的審查速度確實符合當事人的期待。提質增效，二者同時兼顧固然最好，但是當數量足夠大時，兼顧就會變得很難。所以，數量和速度這一矛盾綜合體總是左右著審查實踐和法律修改的變化風向。
本文接下來將從程序和實體兩個方面介紹征求意見稿的有關修改內容，從中即可看到上面兩個關鍵詞的身影無處不在。
程序上的修改
（一）禁止重復申請
根據征求意見稿第二十一條的規定，申請注冊的商標不得與申請人在同一種商品上在先申請、已經注冊或者在申請日前一年內被公告注銷、撤銷、宣告無效的在先商標相同。簡單來講就是說，在相同商品或服務上，同一申請人不能擁有兩枚相同商標。另外，如果申請人的注冊商標被注銷、撤銷或者宣告無效，一年內也不允許在相同商品上重復申請該商標。這一修改的核心出發點就是控制商標申請的數量，避免申請人因為商標駁回或者出于防御目的等，不斷重復地在相同商品上申請注冊相同的商標。
目前實踐中，很多申請人在商標申請被駁回后都會在清除引證商標造成的權利障礙的同時再次提出相同申請。因此針對上述修改，申請人肯定會有一個擔心，那就是商標申請被國知局引證在先商標駁回后，如果不允許重復申請，如何確保自己的注冊申請能夠在引證商標狀態確定后及時遞補獲得注冊。特別是長期以來，國知局在駁回復審案件審理中一般不考慮中止審理，而且駁回復審案件的審理速度不斷加快，如果再禁止重復申請，申請人似乎就只有訴訟這一條路可走了。這種擔心使得禁止重復申請這一修改變得極具爭議性。
不過好消息是，國知局在2023年6月13日發布了有關《評審案件中止情形規范》的通知，里面提到了各類復審案件中應當或者可以中止審理的具體情況。根據這一通知，目前實踐中絕大部分的情況，比如上面提到的駁回復審等待引證商標權利穩定，都可以獲得中止審理。這一改變的發生就在征求意見稿發布五個月后，既可以看作是國知局積極響應了商標權利人對于中止審理的長期呼吁，也可以看做是為新商標法落實禁止重復申請做必要的準備。因此，禁止重復申請在新商標法中出現應該是大概率事件。另外，盡管征求意見稿中關于禁止重復申請設定了一些例外情形，但適用上都有一些限制條件，實踐中存在難度和不確定性。所以，商標權利人應該為禁止重復申請做好準備。
如何準備呢？首先，趁著現在還能申請，對于需要補充申請的商標積極申請，這其中首當其沖的就是核心商標和防御性商標。對于核心商標，大部分的權利人都會筑牢護城河，也就是注冊足夠的商標來維持核心商標在關鍵商品上的穩定權利。但是，不少權利人也會走入一些誤區，比較典型的有兩個。一個是將關鍵商標用多種設計或者組合方式進行注冊，誤以為獲得了更強的保護。中國現在的商標使用審查非常關注標志在注冊和使用上的一致性問題，如果注冊了十種樣式，使用時僅用一種或者兩種，那么其他的注冊都存在極大的被撤銷風險。這樣一來，所謂護城河就漏洞百出了。所以，對于核心商標，要圍繞著使用的樣式積累足夠的注冊。另一個誤區是注冊的類別十分分散，看上去核心商標注冊了很多，但除了多種設計或者組合方式進行注冊以外，還有很多是非關鍵類別的注冊。為了避免這一誤區，商標權利人對于自己的關鍵商標在注冊類別和指定商品上要有清晰的認識，在制定商標注冊保護策略時要精細化，不能簡單地唯數量論。
禁止重復申請對于防御性商標的沖擊顯然是致命的。所謂防御性商標，就是商標申請人并未在指定商品上使用該注冊商標，注冊只是為了防止他人注冊或使用。為了維持防御性商標的防御能力，很多申請人都會不斷重復地在相同商品上申請注冊相同商標，以避免商標被他人基于連續三年不使用而撤銷。一旦征求意見稿中禁止重復申請這一修改得以通過，這種策略將不復存在。另外，后面會提到，此次征求意見稿中還增加了注冊商標的使用義務，這就更進一步斷絕了防御性商標的生存空間。
?。ǘ┥虡水愖h的有關程序發生重大調整
簡單來講，商標異議有關的程序調整就兩點，一是初審公告期從三個月減至兩個月，二是取消了經異議不予注冊后的復審程序。兩點修改的目的都是縮短程序時間，加快確權速度。初審公告期縮短就要求權利人要更加及時、準確地做好商標監測，以及更快地決定是否提起異議，以免錯過寶貴的異議機會，特別是在取消了不予注冊復審這一程序的背景之下。取消不予注冊復審程序對于大部分真實權利人應該是好事，因為這些權利人大多數時候都是異議人，取消不予注冊復審程序后，異議一旦成功，也就是被異議商標在異議程序中被不予注冊，被異議人就只能提起訴訟了。考慮到訴訟的高昂成本和程序復雜性，很多被異議人，特別是商標搶注人，可能就放棄訴訟了。這樣的話，真實權利人通過異議這一個程序就可以完成打擊商標搶注的目的了。
另外，縮短初審公告期可能是個信號，如果上述修改落地，不排除更多的程序時限也會縮短，比如提交補充理由和證據的時限等。因此，權利人不光要做好異議監測的工作，在商標使用和知名度證據的保存上也要提前多下些工夫，這一點在后面講到注冊商標的使用義務時會專門論述。
實體上的修改
此次修法在實體內容上如果要概括一下的話，那就是兩點：打擊惡意和強調使用。因此，下面就從這兩點出發介紹此次征求意見稿關于實體上的修改。
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1、提高申請時的門檻和要求
首先，提交商標申請時，征求意見稿中要求使用或者承諾使用的商標才能申請注冊，也就是加入了意圖使用的要求。實操中，國知局可能會要求申請人提交使用說明或者出具使用承諾書。滿足這一要求顯然沒有太大的困難。不過，此次征求意見稿里面還有另一個很具爭議的法條出現，那就是“不以使用為目的，大量申請商標注冊”的行為會被視為擾亂商標注冊秩序的惡意申請。乍一看好像這個規定沒什么問題，因為看到這個法條我們想到的大概就是商標搶注人為了牟利大量注冊他人的知名商標的情形。但實際情況遠比此要復雜。
如果仔細考察上述法條的適用要件會發現，核心的要件就是“使用”和“大量”。商標申請時怎么考察是否以使用為目的呢？前面提到最多就是交個使用說明或者使用承諾書，這一點很容易做到。那為了實現壓縮申請數量的目的，國知局的審查關注點必然會落到“大量”這一要件上面。顯然，“大量”的評判標準就是申請數量，如果這個“大量”的門檻太高，新增的法條就會形同虛設；如果門檻太低，很多出于正常保護需要的申請就難免會被波及。上述修改的初衷是好的，但如何在“使用”和“大量”中做好平衡，是項艱難的工作。
鑒于修法的目的之一是壓縮申請數量，一旦上述修改生效，我們應該做好預期的是單一申請人同時進行多類別或多商標的注冊申請將很可能觸發上述新增法條。事實上，國知局從2022年起已經開始對于一些商標申請下發審查意見書，理由就是這些申請涉嫌不以使用為目的的惡意申請。所以，征求意見稿中上述法條的新增可以被看作是商標審查實踐變化在商標法修改中的體現。而且從已有的實踐來看，觸發惡意申請的門檻并不高。因此，一旦上述修改生效，商標申請將會變得更加困難是大概率事件。
2、增加注冊后的使用說明義務
此次修法不光增加了商標申請時的使用要求，還增加了商標注冊后的使用義務，即商標注冊每滿五年主動提交使用說明。這個做法類似于美國的“使用聲明”制度。中國實行商標登記注冊制度，這一制度下增加“主動提交使用說明”的要求，具有重大意義。
根據征求意見稿中的規定，商標注冊每滿五年之后的十二個月內，注冊人應主動向國知局說明商標使用情況；期滿如果沒有主動說明，國知局可以要求其在六個月內說明，不說明的，由國知局撤銷注冊。為了防止虛假聲明，征求意見稿中還設置了抽查制度，那就是國知局或者受國知局委托的地方知識產權管理部門可以對聲明進行抽查并要求注冊人補充提供證據，如果發現聲明有不真實的情況，商標注冊將被撤銷。顯然，上述規定還需在實操上進一步細化，但是可以確定的是，一旦法律照此修改，商標使用就將是企業必須主動去關注的問題。另外，需要提及的是，此次征求意見稿中還對辦理商標事宜時提交虛假材料設置了罰則。如果故意提交虛假材料，當事人除應當在對應程序中承擔不利后果，負責商標執法的部門還可以根據情節給予警告并處以十萬元以下罰款。
如果說禁止重復申請和大量申請是從申請端出發壓縮商標數量，那么商標使用說明制度的引入就是從注冊端出發壓縮商標數量。毫無疑問，一旦修改生效，商標申請，特別是防御性商標申請，將變得極為困難。對于防御性商標而言，既不能重復申請獲得保護，還要面臨滿五年提交使用說明的要求，注冊空間可以說被完全壓縮。對于有使用意圖的商標亦是如此，商標注冊人如果怠于使用其注冊商標，同樣面臨跟防御性商標一樣的困境。
3、如何應對新的“使用”要求
首先，權利人需要全面了解并掌握其在中國的商標申請和注冊情況，主要關注兩點：一是商標保護是否到位，二是注冊商標有沒有使用。商標保護到位要關注商標和商品兩個層面，重點商標要在所有相關的商品上獲得注冊。對于那些尚未保護到位的，或者沒有使用但有意圖使用或需要防御的商標，建議抓緊趁著修改尚未生效提交申請。盡管引入了使用說明的要求，中國還是注冊制國家，商標申請的重要性沒有被削減，而且申請仍然是實現商標保護最重要、最便捷、也最省錢的方式。即便一些商標可能會因為沒有使用后期面臨被撤銷的風險，但與注冊帶來的至少三到五年的保護利益相比較，這樣的撤銷風險是不值一提的，所耗費的成本也是低廉的。
另外，商標注冊人，特別是外國注冊人，需要在中國商標律師的指導下，建立符合本行業和本企業特點的商標使用規則和證據保存制度。今后，及時保存和提交證據對于中國的商標保護將至關重要。面對著異議初審公告期限縮短，商標使用說明義務的增加等新變化，如果還等到需要證據時臨時再四處搜集將十分被動。而且，除了新變化，還有老問題。目前同意書在商標審理審判實踐中仍很難得到認可，加上中止審理變為可能，可以預見的是會有更多的商標申請人出于清理在先權利的需要提起撤銷三年不使用申請，這本身對于商標權利人就是一個現實的挑戰。
（二）全流程打擊“惡意”
“惡意”在中國的商標實踐中是個老生常談的問題了。此次商標法修改對于這一問題的解決給予了極大的關注，大量的條款修改都致力于解決惡意的問題，這對于真實權利人而言無疑是個好消息。最明顯的，征求意見稿中修訂的條款極大地擴展了惡意認定的情形。這些惡意的情形既可以被用于駁回、異議和無效宣告等商標授權確權程序，也可以成為行政投訴和民事訴訟的依據。
1、惡意情形的擴展和強制移轉的引入
首先介紹幾個征求意見稿中認定為惡意的情形。第一個就是前面講“使用”時提到過的，不以使用為目的的大量申請行為就是惡意。雖然前面講到這樣以“數量”衡量容易誤傷真實權利人，但如果從打擊大量搶注的惡意申請的角度看，這一規定無疑給真實權利人提供了寶貴的武器。第二個就是明確了以欺騙或者其他不正當手段申請商標屬于惡意。按照現行商標法的規定，“欺騙或者其他不正當手段”目前僅適用于無效宣告程序。此次修改將它一并適用于駁回和異議程序，無疑也是給了惡意申請更多維度的打擊。還有另一個擴大適用就是，以前只能在異議和無效宣告程序中由在先權利人或者利害關系人主張的馳名、特定關系人搶注以及在先權利或在先使用等，此次修改中違反這些條款也被定義為惡意，國知局可以直接駁回相關申請。
此次征求意見稿還引入了惡意搶注商標強制移轉制度。在馳名、特定關系人搶注、不正當手段搶注他人在先使用并有一定影響的商標這三種情況下，權利人提起無效宣告時除了可以要求宣告商標無效，還可以可請求將商標移轉給自己。這一修改也是很多真實權利人所期盼的。不過，強制移轉也有限制條件。首先，強制移轉僅針對注冊商標，也就是只能在無效宣告程序中要求，異議程序中不能請求強制移轉。其次，必須是上面提到的馳名等三種搶注情形下才能請求，也就是商標只能移轉給真實權利人。再有，商標必須沒有其他應予以無效的事由，比如違反絕對理由的禁注條款；而且移轉須不易產生混淆或者不良影響，比如需要一并移轉、轉讓后導致產源誤認等情況下就不能請求移轉，只能請求宣告商標無效。
針對惡意情形的擴展和強制移轉的引入，真實權利人該如何應對呢？第一條，還是要做好自己的使用證據的保存工作。上面說過了，只有馳名等三種搶注情形下才能請求強制移轉。另外，搶注必須是以證明自己商標的使用情況為前提。況且，前面在講如何應對新的“使用”要求時也提到了，證據的有效、及時保存至關重要。第二條，當基于惡意提起異議或者無效宣告時還是要做備份申請。這一點在目前的商標實踐中是強烈建議的，主要是防止惡意搶注人再次提起申請，同時真實權利人也需要將權利取得。這一點在修法后也依然建議。首先，異議程序中沒有強制移轉，要想取得權利必須自己申請。同時，要為無效宣告失敗做好準備，而且即便可以成功，也要評估是否會因強制移轉的限制條件而無法移轉。另外，即便重復申請被禁止，也要提防惡意搶注人換個馬甲再次申請。總之，如本文多次重復強調的，不論如何限制申請、強調使用或者打擊惡意，對于真實權利人而言，竭盡全力將關乎自己利益的商標權利牢牢握在手中仍然是目前我國商標實踐中頭等重要的事情。任何時候，當問到商標策略中首要關注的事情時，一定是申請。
2、增加了惡意搶注的行政和民事責任
除了擴大惡意情形和引入強制移轉，此次修改還增加了惡意搶注的行政和民事責任。
首先來看行政責任。前面介紹過了屬于惡意申請的情形，此次修改將情節嚴重的惡意申請人的罰款上限提高到了二十五萬元，并沒收違法所得。不僅如此，明知或者應知惡意仍代理申請的代理機構也可以被處最高十萬元的罰款，情節嚴重的還會被停辦商標代理業務。因此，上述修改一旦生效，對于惡意申請或者注冊，真實權利人不光可以提起異議或者無效宣告，還可以委托律師事務所向惡意申請人或者代理惡意申請的代理機構發律師函，或者直接向他們所在地的市場監督管理局提起行政投訴，要求他們撤回或注銷惡意申請或注冊，并且請求市場監督管理局對他們進行行政處罰。
再看民事責任。當惡意申請或者注冊涉及馳名、特定關系人搶注以及在先權利或在先使用等惡意情形時，惡意申請人應給予真實權利人民事賠償，賠償數額應當至少包括權利人為制止惡意申請商標注冊行為所支付的合理開支。從目前基于反不正當競爭法尋求惡意搶注賠償的案例看，這種合理開支可能包括異議和無效宣告等案件的支出、維權的必要成本、商業計劃被迫擱置帶來的損失等。這個修改對于真實權利人是十分利好的，不僅因為權利人可以得到因惡意搶注帶來的損失的補償，更是因為這種罰則將有力震懾商標搶注人，從而從源頭減少惡意搶注行為。
3、引入了惡意訴訟反賠的制度
如果注冊人基于其惡意搶注的商標對真實權利人提起民事訴訟，法院不光可能不支持其訴請，還可以直接進行處罰。真實權利人也可以在惡意訴訟案件中要求惡意搶注人進行民事賠償，賠償至少應包括真實權利人制止惡意訴訟的合理開支。這個制度的增加也將極大地震懾那些利用商標注冊牟取不正當利益的搶注人，同時為真實權利人化解了因搶注帶來的侵權風險。
總結
本文開頭就說到，此次修法是一場“大手術”，因此本文介紹的內容難免掛一漏萬。不過，如果非要將此次征求意見稿的內容做個關鍵詞總結的話，那應當就是“惡意”、“申請”和“使用”。此次征求意見稿對于惡意情形的認定和打擊都是全方位的，真實權利人可以有足夠的信心積極維權，而且由于增加的惡意搶注的民事賠償責任，權利人也應該更有動力投入維權。但維權的基礎是有權利在手，我國的商標保護制度仍然以注冊制為基礎的事實沒有改變，商業未動商標先行的思路也不必動搖，企業仍需要將商標注冊申請置于核心來謀劃商標保護策略，筑牢自己的護城河，加固自己的攻城錘。另外，必須認識到，商標的生命在于使用，商標注冊從來不應該是大水漫灌，而是有的放矢。過去的很長時期，由于我們的保護制度不盡完善，商標注冊一度亂象叢生，真實權利人也被裹挾著被迫隨波逐流。但隨著此次修法的推進，這種情況很可能得到極大的改觀。因此，商標權利人應當重新審視自己的商標保護策略，將申請和使用有機結合，實現對于自身權益的恰當保護。
一言以蔽之，“打擊惡意”、“主動申請”和“重視使用”三者并重，商標權利人應該可以在新法的環境下走得更加穩健和成功。