文/北京市集佳律師事務所 秦麗麗
戲仿，最初是著作權領域的概念，指對電影、文學作品以幽默、諷刺、致敬、惡搞等方式進行再創作。戲仿也存在于商標領域，是指以幽默、滑稽、諷刺等方式模仿知名商標，以達到取笑、戲謔、嘲諷、評論等藝術和娛樂效果。戲仿在許多國家是重要的不侵權抗辯理由，其權利來源可以追溯到自由表達權。我國尚無針對戲仿商標的明文法律規定和司法判例。
本文以美國已有判決為例，介紹以戲仿商標作為不侵權抗辯的情形，以期總結出戲仿商標制度的特點。
案例一：Jack Daniel's v. VIP Products LLC
威士忌品牌Jack Daniel's（下稱“杰克丹尼”）訴寵物玩具公司VIP Products LLC（下稱“寵物玩具公司”）商標侵權一案，由美國最高法院于2023年6月8日宣判，標志著這場始于2014年的案件有了最終結果。涉案商品是一款寵物狗咀嚼玩具，其外形與杰克丹尼酒瓶近似（見圖1），主體部分文字為“Bad Spaniels”，字體采用相同的反顯，將杰克丹尼的“Old No.7 Brand Tennessee Sour Mash Whiskey”，改成了“The Old No.2 On Your Tennessee Carpet”。杰克丹尼這款經典酒含有40%的酒精含量，而涉案玩具商品承諾含有“43%的大便，保證100%臭烘烘”。寵物玩具公司是美國第二大寵物玩具生產商，其還生產其他寵物狗咀嚼系列玩具“Silly Squeakers”，模仿戲謔其他酒類品牌，如Dos Perros（戲仿Dos Equis）、Smella Arpaw（戲仿Stella Artois）以及Doggie Walker（戲仿Johnnie Walker）。
杰克丹尼最初向寵物玩具公司發送警告函，寵物玩具公司則向美國亞利桑那州地方法院提起確認不侵權之訴。杰克丹尼在反訴中就商標侵權和商標淡化問題進行了回應，認為寵物玩具公司構成商標侵權，并會淡化其商標的知名度和商業價值。地方法院支持了杰克丹尼的訴請，認定寵物玩具公司構成商標侵權和商標淡化。寵物玩具公司不服，上訴至美國聯邦第九巡回法院，認為杰克丹尼的威士忌酒瓶只是發揮功能性作用，缺乏商標所應有的顯著性，其商標應被撤銷；與此同時，寵物玩具公司還認為其商標符合“Rogers Test”，是受美國憲法第一修正案所保護的言論自由權所涵蓋的作品自由表達權。“Rogers Test”是1989年Rogers v. Grimaldi案【1】中確立的不侵權抗辯原則。該案明確，在藝術作品的名字中使用名人姓名的，若該作品具有藝術表達性，且不產生公眾混淆，那么其自由表達的權利是受到保護的，因為憲法權利高于商標法（《蘭哈姆法案》）所規定的商標權。
第九巡回法院根據上述方法認定，涉案寵物狗玩具是富有表現力的作品，玩具的字里行間傳達了幽默調侃的信息，不能否認其表現力，故其滿足Rogers Test條件，并涉及戲仿商標，不構成商標侵權。該判決引起軒然大波，主要爭議焦點是本案是否應當適用Roger Test，因為玩具顯然并不是藝術作品。杰克丹尼上訴至美國最高法院，訴稱其通過授權許可維持其商標知名度，例如在各種寵物產品上許可使用其商標，包括狗繩、狗領、寵物零食罐等。杰克丹尼認為，第九巡回法院認為被訴產品構成幽默的表達性作品而不構成商標侵權的結論是錯誤的，若不認定寵物玩具公司構成侵權，將會鼓勵將杰克丹尼的商標使用在成人用品、毒品、賭博用品上，損害其商業信譽。最高法院最終認為，寵物玩具公司將與杰克丹尼公司近似的標識用來指示玩具的來源，作為商標進行商業性使用，落入商標法規制的范疇，不應當適用憲法第一修正案中有關自由表達權的規定，因此判定寵物玩具公司侵犯杰克丹尼的商標權。
鑒于該案中的被告商品不屬于藝術作品，筆者認為，本案不應該使用roger test進行抗辯。若被告在一審和二審中著重進行戲仿商標不侵權抗辯，情況可能反轉。本案中寵物玩具公司重要的不侵權抗辯理由之一是涉案標識的使用構成“商標戲仿”。最高法院認為，當被訴標識發揮指示商品來源的商標作用時，戲仿不應該成為淡化他人商標的擋箭牌。
案例二：Louis Vuitton Malletier S.A. v. My Other Bag
2014年，路易威登（Louis Vuitton）對一家女士托特包生產商“My Other Bag”（我的另一個包）發起了訴訟。My Other Bag主要銷售價格親民的帆布托特包，在其廣告宣傳中，左側出現大牌托特包的圖片，右側寫著“我的另一個包”，包形與路易威登的托特包一致（見圖2）。My Other Bag的創始人Tara Martin女士辯稱，設計這種包的目的是為具有環保理念的消費者提供具有設計感的可重復使用托特包，而不必背著昂貴的大牌包裝生活用品。Martin女士解釋道，研發此款托特包的初衷是“玩笑式地戲仿”大牌托特包，主打實用性，以給消費者帶來多元的品位和選擇。
在訴訟中，路易威登主張My Other Bag構成惡意商標侵權、著作權侵權以及對路易威登品牌的淡化。地方法院駁回了路易威登的訴訟請求，認為所訴產品構成商標戲仿和合理使用。法院認為，My Other Bag僅以幽默的方式使用路易威登商標，不易使得消費者混淆認為其生產的托特包來自于路易威登，也不會減弱路易威登商標的顯著性，相反更容易增強路易威登品牌的知名度和顯著性。
路易威登上訴至美國聯邦第二巡回法院。第二巡回法院維持原判，認為被訴產品的主要特點就在于對路易威登奢侈品牌的戲仿。
路易威登又進一步要求美國最高法院再審，稱此案對路易威登等知名商標所有人具有深遠影響，請求法院根據聯邦商標淡化條例保護其商標不被合理地淡化使用。路易威登認為，第二巡回法院的判決將會使更多知名品牌陷入被“戲仿”的困境。美國最高法院最終沒有支持路易威登的請求，而是維持了第二巡回法院的判決。
案例三：Louis Vuitton Malletier S.A. v.Haute Diggity Dog, L.L.C.
本案原告仍然是路易威登，其于2020年將寵物用品公司Haute Diggity Dog, LLC告上法庭。被告是一家經營寵物用品的公司，出售Chewy Vuiton寵物玩具（見圖3）。
Haute Diggity Dog, LLC出售過的產品還包括Chewnel#5（戲仿Channel #5）、Dog Perignon（戲仿Don Perignon）、Sniffany Co.（戲仿Tiffany Co.），售價大概為10美金左右；公司產品線還包括寵物食物、寵物床等產品。
2005年3月5日，原告首次給被告發送警告函，要求其立即停止Chewy Vuiton生產線。被告回復稱，其使用構成滑稽“戲仿”，不構成侵權，并繼續出售涉案產品。2006年3月24日，原告在美國弗吉尼亞東區聯邦地區法院基于商標侵權、著作權侵權、假冒和商標淡化起訴。法院判原告敗訴，原告上訴至美國聯邦第四巡回上訴法院。上訴法院認定，被告僅在部分要素中使人聯想到原告，尚未達到剽竊整體商標的程度。被告使用的“Chewy” 字樣與原告商標中的“Louis”差異明顯，“Vuiton”也與原告商標中的“Vuitton”不同，且被告的商品是設計粗糙、價格低廉的寵物玩具，原告的商品卻是經過設計的高檔奢侈品?；谶@些因素，法院認為，被告使用的Chewy Vuiton商標雖然使人聯想到被告的知名商標，但卻同時向消費者傳達了其非原告商品的信息，因此被告的商標是成功的戲仿之作。法院接著以商標顯著性、商標相似性、商標商品的關聯性、消費渠道、宣傳的相似性、被告主觀意圖等因素，判斷被告的行為是否構成商標侵權。在商標顯著性方面，在普通商標侵權案件中，商標顯著性越強，對原告越有利。但在涉及戲仿商標的案件中，原告的商標顯著性越強、知名度越高，反而不會輕易使相關公眾將戲仿商標與知名商標相混淆。本案中，被告使用的商標雖與原告商標類似，但兩者呈現出了充分的差異性，且雙方使用的商品、終端消費渠道和宣傳均不相似。在主觀方面，被告使用涉案標識的目的就是戲仿、制造幽默和搞笑的效果，而非造成消費者的混淆和誤認。綜上，法院認定被告的行為構成戲仿，而不構成商標侵權。
案例四：Coca-Cola Co. v. Gemini Rising,Inc.
被告Gemini Rising, Inc.是一家海報設計和銷售公司，其將可口可樂公司的商標“Enjoy Coca-Cola”（享用可口可樂）改為“Enjoy Cocaine”（享用可卡因）并印制在海報上，其字體和設計風格與可口可樂公司的商標類似（見圖4）。
原告可口可樂公司基于商標侵權將被告訴至地方法院，要求被告在訴訟中履行禁令，立即停止使用涉案海報。原告稱，被告模仿原告商標，易使消費者認為被告與原告之間存在授權或贊助關系，使消費者將可口可樂與可卡因毒品產生聯系，進而損害原告商譽。被告稱，其海報產品與可口可樂產品不同，不會造成消費者混淆，且其滑稽模仿行為受到美國憲法第一修正案中的自由表達權利保護。法院認為，海報制作和銷售商的戲仿行為并沒有與對可口可樂的聯想進行有效區分，也就是說被訴標識使人第一時間聯想到原告的可口可樂產品，且被告的海報是原告推廣其可口可樂產品的常用形式，因此，普通消費者的混淆誤認具有高度蓋然性。綜上，法院準許了原告的禁令請求。
案例五：Mattel, Inc. v. MCA Records
被告MCA唱片公司（MCA Records）旗下的樂隊Aqua創作了歌曲《Barbie Girl》。該歌曲創作原型是原告Mattel公司的著名玩偶芭比娃娃。原告稱，涉案歌曲將芭比娃娃打造成一個性感無腦的傻白甜形象，侵犯了原告的著作權以及其對Barbie的商標權。被告稱，以上指控系原告對歌詞的自行理解。對于原告將被告比喻為銀行劫匪的言論，被告反訴原告詆毀聲譽。被告對于原告淡化其商標權的主張沒有爭議，但地方法院認為，涉案歌曲是對芭比娃娃的幽默創作（parody），它諷刺了芭比所代表的社會形象，以幽默的形式評論了它所代表的文化價值。有表現力的社會評論是受憲法第一修正案保護的，因此，法院認為被告不違反聯邦商標淡化條例，并不會使消費者認為涉案歌曲來源于芭比娃娃。原告上訴至上訴法院和最高法院，上訴法院和最高法院均維持判決。
中國對戲仿商標的處理
從以上案例可以看出，商標戲仿行為一方面故意制造與知名商標之間的聯系，同時又使人清晰了解到其并不是知名商標，只是以幽默的方式對知名商標進行諷刺、嘲笑、致敬、消遣、娛樂或評價等。成功的戲仿商標必須同時滿足上述兩個看似矛盾又有機結合的條件。戲仿行為之所以不構成侵權，正是因為上述看似復雜又有機結合的因素并不會減弱知名商標是其產品唯一來源的功能。在路易威登訴My Other Bag案中，法院甚至建議大品牌接受戲仿行為中所暗含的恭維，“付之一笑好過提起訴訟”。
中國對戲仿商標沒有明確的法律規定，也沒有相關在先判例可循，但實踐中的確存在戲仿商標行為。目前，中國的司法實踐通常根據以下考量因素，對類戲仿商標行為依據商標法和反不正當競爭法進行處理：
是否構成混淆性近似
由于國內目前尚沒有戲仿商標不侵權抗辯，當戲仿商標案件出現時，應考察商標、商品的類似程度，以及是否引起有混淆誤認的可能性。
是否構成對馳名商標的淡化、丑化
一般情況下，只有商標足夠知名才會涉及滑稽模仿。涉及馳名商標事宜的，《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第九條規定，就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，“足以使相關公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯系，而減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽的”，不予注冊并且禁止使用。因此，對馳名商標的“淡化”“丑化”“弱化”以及“不正當利用馳名商標的市場聲譽”等行為，雖然其造成的相關聯想并不會造成混淆誤認，但只要這種聯想對馳名商標的商譽造成傷害，就可落入侵害馳名商標專用權的保護范圍，例如“中央一套”“克林頓”“萊溫斯基”“二人轉”等申請在安全套商品上的商標，“瀉停封”牌瀉藥（謝霆鋒本人對此持寬容態度），再如疫情期間戲仿“巴黎世家BALENCIAGA”品牌的“隔離世家GELICIAGA”等。
是否構成不正當競爭
若被訴侵權人不正當利用了知名商標所有人的聲譽取得了市場收益，即便雙方處在完全不同的商業領域，被訴侵權人仍有可能被認為構成不正當競爭。
主觀意圖
只有知名商標才能成為戲仿的對象。諷刺、嘲諷、批評、評價某一品牌往往會被認為具有惡意，傷害知名商標所有人的感情和名譽。
鑒于以上，戲仿商標在我國法律實踐中還有嘗試的空間。這種不侵權抗辯形式更加注重自由表達權，嘗試探討商標專用權與表達自由的邊界，則具有非常重要的意義。
注釋：
【1】該案中，原告之一Ginger Roger是著名演員，他認為被告的電影《Ginger and Fred》侵犯其商標權。法院根據該案的審理確立了影視作品名稱是否構成商標侵權的依據：第一，考量商標與被告創作是否具有最低程度的藝術相關性；第二，考量被訴標識作為商標使用是否會誤導消費者認為其與原告的作品有某種聯系。