文/北京市集佳律師事務所 張亞洲
摘要 本文較為系統(tǒng)地介紹了尼斯分類和區(qū)分表修改的變遷，域外國家、地區(qū)對于批發(fā)零售商標注冊的可能性，國際組織對此問題的態(tài)度，商標授權確權程序中行政主管機關以及后續(xù)行政訴訟中司法機關對此問題的態(tài)度，商標民事侵權訴訟中各地司法機關對此問題的態(tài)度等，在此基礎上，本文提出對于商標民事侵權訴訟，應尊重全國各地法院認定批發(fā)零售與推銷替他人構成類似服務的這一主流觀點，繼而基于推銷替他人上之注冊商標之禁用權為批發(fā)零售商提供法律救濟；同時也吁請國家商標授權確權主管機關能綜合考慮域外情勢，我國批發(fā)零售業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀，審時度勢，在已開放“藥品等批發(fā)零售”商標注冊的基礎上，進一步將第35類注釋中關于批發(fā)零售的意見逐項細化并納入該類對應的類似群，并建議為此制訂有關指引，從而一勞永逸地解決這個老大難問題。
關鍵詞：尼斯分類 區(qū)分表 批發(fā)零售 推銷替他人 商標授權確權 商標民事侵權
一、批發(fā)零售之界定、分類以及品牌
零售批發(fā)，是指為便于消費者看到和購買而將各種商品匯總、提供說明、布置商品等等各種相關的服務(運輸除外)，這種服務形成批發(fā)商或零售商，在整體上稱為零售或批發(fā)服務【1】。該等零售服務可經(jīng)由零售商店、批發(fā)商行，或借由郵購、因特網(wǎng)、電視購物頻道等電子媒介方式來提供。即，業(yè)者將各種不同商品匯集于同一場所（不論實體賣場或虛擬店鋪），至于所匯集之商品，是自己所生產(chǎn)或其他眾多生產(chǎn)者之商品皆可，借由便捷之購物環(huán)境及其附屬服務之提供，以吸引廣大消費族群，激發(fā)其購買意愿。對消費者而言，由于產(chǎn)品的多樣性，可滿足其「一次購足」或「便利選購」之消費需求。【2】
當前，批發(fā)零售業(yè)主要形態(tài)包括商超、特定品專營店、便利店、日雜商店等，若以日本或我國臺灣地區(qū)對于批發(fā)零售的分類標準，大約可將商超、便利店、日雜商店等歸入綜合性商品批發(fā)零售，將特定品專營店歸入特定商品批發(fā)零售。前者包括的品牌，如沃爾瑪、華潤萬家、COSTCO、物美、大潤發(fā)、永輝超市、盒馬鮮生、7-11、便利蜂等；后者包括的品牌，如迪卡儂、蘇寧電器、宜家、屈臣氏等。
20年來，對于批發(fā)零售是否可以成為商標注冊核定使用服務項，以及是否可以成為商標保護的對象，反對與支持的兩方激烈交鋒，難分伯仲。尼斯分類以及域外有關國家和地區(qū)對于這個問題由否定走向肯定，并基本形成了共識，但時至今日，這個問題仍讓我國商標授權確權行政主管機關和司法機關左右為難，如，同一問題不同地域有不同裁決結論，不同時間有不同裁決結論，不同審級有不同的裁判結論，凡此種種已對批發(fā)零售業(yè)知識產(chǎn)權健康有序發(fā)展形成羈絆。從長遠計，從根本計，唯有進一步將第35類注釋中關于批發(fā)零售的意見逐項細化并納入該類對應的類似群，并建議為此制訂有關指引，才能避免目前錯位性注冊，隨機性保護產(chǎn)生的種種問題。
二、域外對于批發(fā)零售是否可以成為商標注冊項目之概覽
1、尼斯分類和我國區(qū)分表對于引入批發(fā)零售業(yè)商標注冊的態(tài)度
2002年第八版尼斯分類首次在針對第35類的注釋中，加入了該類尤其包括：為他人將各種商品歸類（運輸除外），以便顧客看到和購買（This Class includes， in particular： the bringing together，for the benefit of others，of a variety of goods (excluding the transport thereof)，enabling customers to conveniently view and purchase those goods），同時，第八版尼斯分類在注釋部分也加入了尤其不包括，其主要職能是銷售商品的企業(yè)，即商業(yè)企業(yè)的活動（This Class dose not includes，in particular：the activity of an enterprise the primary function of which is the sale of goods，i.e.，of a so-called commercial enterprise）。同年，我國原國家工商總局商標局也相應地修改了《類似商品和服務區(qū)分表》（以下簡稱區(qū)分表），加入了上述內容。
2007年第九版尼斯分類在第八版關于上述尤其包括注釋內容的基礎上又增加了“這種服務可由零售、批發(fā)商通過郵購目錄、電子媒介提供（如網(wǎng)站、電視購物提供）”的內容，同時第九版將第八版中尤其不包括的內容刪除（即：刪除了“尤其不包括其主要職能是銷售商品的企業(yè)，即商業(yè)企業(yè)的活動”這句話），與之對應，我國區(qū)分表也進行了對應的修改。
自2007年至今，尼斯分類共進行了8次修改，在第35類涉及批發(fā)零售商注釋部分的表述也不斷豐富和完善。由此觀之，自2002年第八版至2018年第十一版，無論是尼斯分類還是區(qū)分表均對批發(fā)零售商以特定方式將商品歸類陳列，供顧客選購的這種服務列入可進行商標注冊的服務項目，尤其值得一提的是自第九版尼斯分類和區(qū)分表始，第35類注釋中已經(jīng)明確刪除了排除其主要職能是銷售商品的企業(yè)，即商業(yè)企業(yè)的活動的內容。
2、歐盟、日本及臺灣地區(qū)對于引入批發(fā)零售商標注冊的態(tài)度
（1）如同今天仍讓我們困惑不已的情形那樣，2002年至今2005年期間，歐盟各國對于批發(fā)零售是否可引入商標注冊亦仁智各見，導致批發(fā)零售商無所適從。2005年7月7日，歐盟法院（European Court of Justice (ECJ)）對于「Praktiker」一案的判決成為一個標桿性事件，該判決認為，在商標注冊申請時，如果所銷售的商品與其所提供之服務相關者，其以概括指定以「零售服務（retail services）」為商標的商品或服務的注冊服務項目則將可被允許【3】。該案原系Praktiker Bau-und Heimwerkerm?rkte AG（以下簡稱Praktiker公司）向德國專利商標局(German Patent and Trade Mark Office)申請「Praktiker」商標，申請使用服務為零售服務，并將其服務描述為“可自行使用的用于建筑、家裝、園藝和其他消費品的零售”，德國專利商標局以“零售”無法體現(xiàn)出自主經(jīng)濟意義上的獨立性為由駁回該申請（that the concept of’retail trade’claimed did not denote independent services having autonomous economic significance）【4】，換言之，德國專利商標局認為準予零售以商標注冊與歐共體第一理事會指令第2條，第4條之（1）（b）以及第5條之（1）（b）的解釋不符（interpretation of Articles 2，4（1）（b）and 5（1）（b）of First Council Directive of 21 December 1988 to approximate the laws of the Member States relating to trade marks (OJ 1989 L 40，p.1，’the directive’)）【5】。Praktiker公司于是向德國聯(lián)邦專利法院提起訴訟，隨后德國聯(lián)邦專利法院決定中止本案審理，將該爭議問題提交歐盟法院。在案件審理過程中，法國政府、奧地利政府、英國政府以及歐盟委員會對此問題提供了建議函，最終歐盟法院作出了上述裁決。自此基于「Praktiker」案的判決，歐盟地區(qū)司法機關對于“批發(fā)零售”是否可作為商標之服務項目進行注冊的長久爭議終于畫上了句號。
（2）《日本商標法》修訂后，在第二條第二款關于商標的定義中明確“服務包括通過零售或批發(fā)為消費者提供便利的服務”【6】，即，自2007年4月1日起，在日本，零售或批發(fā)服務可以在國際商品和服務分類第35類上提出注冊申請【7】。
（3）根據(jù)2011年2月1日臺灣地區(qū)施行的《零售服務審查基準》【8】，批發(fā)零售服務可作為商標申請注冊之服務項目，且該基準從定義及性質、類型、零售服務名稱之審查、零售服務與其他商品或服務類似關系之判斷原則、零售服務之商標使用這六個方面對零售業(yè)商標注冊進行了規(guī)定。
3、INTA（國際商標協(xié)會）在2002年針對「Praktiker」案致函歐盟法院，其在函件中明確申明，INTA對以商標來保護零售業(yè)持支持立場【9】。
基于以上，尼斯分類和區(qū)分表已進行了多次修改，根據(jù)有關注釋的規(guī)定，批發(fā)零售商以特定方式將商品歸類陳述，供顧客選購的這種服務應成為商標申請注冊指定的服務項目。
三、批發(fā)零售是否可以成為商標注冊項以及在商標授權確權程序中其與推銷替他人之間的關系
如上所述，2002年原國家工商總局商標局根據(jù)尼斯分類相應地修改了區(qū)分表，加入了“該類尤其包括為他人將各種商品歸類（運輸除外），以便顧客看到和購買”以及“該類尤其不包括其主要職能是銷售商品的企業(yè)”的注釋內容。
2004年7月，原國家工商總局商標局針對四川省工商局的請示作出了《關于國際分類第35類是否包括商場、超市服務問題的批復》（商標申字[2004]第171號，以下簡稱171號批復），認定商超這種批發(fā)零售業(yè)態(tài)不屬于第35類的內容。該批復認定的邏輯關系是：第一、商場、超市屬于銷售商品的企業(yè)，其主要職能是從事批發(fā)零售；第二、第八版尼斯分類注釋中明確規(guī)定“該類尤其不包括其主要職能是銷售商品的企業(yè)”，故第35類不包括“商品的批發(fā)、零售”；第三、由于商超系批發(fā)零售，故商場、超市的服務不屬于該類的內容。如上所述，彼時歐盟各成員國對于該問題的認知也不盡相同，在此情況下根據(jù)當時的尼斯分類、域外動態(tài)和國內情勢作出171號批復也無突兀之感。
但在2005年-2007年間，在尼斯分類和域外商標動態(tài)發(fā)生了重大變化的情況下，171號批復的主旨依舊巋然不動，其深遠影響持續(xù)至今，且其影響力已不僅及于商標授權確權程序和上述程序后的行政訴訟，甚至也已外溢至商標民事侵權訴訟，從而給批發(fā)零售業(yè)帶來了既不準予注冊，也可能難以得保護的尷尬困境。
二十多年來，我國批發(fā)零售行業(yè)蓬勃發(fā)展，興起了很多有影響力的商超品牌，但由于第35類并沒有為這些品牌提供可供注冊的服務項目，使得他們不得不采取曲線救國的知識產(chǎn)權保護策略，即只能將其商標申請注冊在第35類“推銷替他人”服務項目上，這種錯位注冊實屬無奈。
繼而，一個現(xiàn)實的問題是，眾多批發(fā)零售商實際從事的批發(fā)零售服務與其注冊商標核定使用的推銷替他人究竟是什么關系？根據(jù)區(qū)分表、171號批復以及商標授權確權審查實務，這個問題的答案非常明了，即二者既不相同也不類似。依此邏輯也就是說這些批發(fā)零售商注冊在推銷替他人上的商標實際處于未使用狀態(tài)，換言之，指示批發(fā)零售的商標之使用并非注冊商標的使用。
如此，在堅持批發(fā)零售與推銷替他人不相同不類似的前提下，批發(fā)零售商在推銷替他人上注冊的商標因沒有使用將面臨三年未使用而被撤銷的風險，同時批發(fā)零售商實際使用的商標因沒有注冊而無法根據(jù)《商標法》主張權利，如此陷批發(fā)零售商于兩難之境。對此有人提出權宜之計試圖解決這兩個問題。即：一種觀點認為商標注冊人可以提交其在批發(fā)零售場所內為其他品牌產(chǎn)品銷售提供場地并進行推銷、推廣等證據(jù)，并認為該證據(jù)可以證明該注冊商標在“推銷替他人”上進行了使用。不可否認，一些批發(fā)零售商確有為其他經(jīng)銷商提供場地并進行推廣促銷的業(yè)務，但這并非這類批發(fā)零售商的主營業(yè)態(tài)，其主要從事的仍是產(chǎn)品批發(fā)零售，因而這種解決方式有緣木求魚之嫌；另一方面，對于批發(fā)零售商在批發(fā)零售上使用的商標，因之與其核定使用的推銷替他人并不同，如上述使用已使得該商標特有化，且具有一定影響力，則可以根據(jù)《反不正當競爭法》主張權利，禁止侵權行為【10】。殊不知，對于批發(fā)零售商而言其要既要舉證證明其商標因使用已具有一定影響力從而形成了應受保護的權益，同時還要證明被控侵權人主觀上具有過錯，總之，這種依據(jù)《反不正當競爭法》尋求救濟于批發(fā)零售商而言也非易事。
上已說清商標授權確權行政主管機關對于批發(fā)零售的態(tài)度，事實上后續(xù)的行政訴訟程序，司法機關的態(tài)度與此相較別無二致。根據(jù)“長寬”【11】、“施羅德”【12】、“華濱”【13】、“中諾百佳”【14】、“萬色”【15】等行政訴訟案可知，司法機關就此問題已經(jīng)形成了一個標準化的說明，即：推銷替他人是指為他人銷售商品（服務）提供建議、策劃、宣傳、咨詢等服務，該類服務的對象應為商品（服務）的經(jīng)銷商（含提供者），不包括通過零售或批發(fā)直接向消費者出售商品（服務），以價格的差異獲取商業(yè)利潤的情形。2020年最高法院在中聯(lián)大藥房商標撤三復審行政訴訟再審裁定中也重申了如上之觀點，即：推銷替他人不包括以賺取利差為目的的批發(fā)零售。
但對于熟悉商標授權確權程序和商標民事侵權訴訟的代理人而言，一個耐人尋味的現(xiàn)象是2011年至今全國各地法院審理的商標民事侵權訴訟認定結果卻與上述系列商標行政訴訟認定結果大相徑庭，例如：四川高院2011年和廣東高院2014年判決的好又多案【16】，北京知識產(chǎn)權法院2015年和2020年判決的大悅城和京客隆案【17】，湖南高院判決的友阿案【18】，山東高院判決的谷子案【19】等均無一例外認為批發(fā)零售與推銷替他人構成類似服務。對于這種商標民事侵權與商標授權確權兩程序中出現(xiàn)的差異，作為審理商標授權確權行政訴訟的二審法院，北京高院知識產(chǎn)權庭在2017年《商標授權確權行政案件相關疑難問題的調研報告（三）》【20】一文中給予了回應，其認為應當區(qū)分在商標民事糾紛中對商標專用權的保護和在商標權撤銷復審行政糾紛中對商標專用權維持有效制度的差異，在商標民事侵權案件中，對商標專用權的保護體現(xiàn)為“禁用權”所限定的范圍，其是以法律所規(guī)定的侵害他人注冊商標專用權為基礎，以是否會造成商品的來源混淆為落腳點，而發(fā)生混淆的范圍不僅及于注冊商標所核定使用的相同商品或服務，也包括了類似商品或服務，而對類似商品或服務的判斷，是從功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費群體、服務對象、內容、方式等方面進行的認知。故商標禁用權的范圍顯然超過了專用權。
反觀商標權撤銷復審案件中商品或服務的認定，應當嚴格限定為商標法第五十六條所規(guī)定的以注冊商標核準注冊的商標和核定使用的商品或服務為限，正是我國采取商標注冊制度，在該制度下，基于《TRIPS協(xié)定》的規(guī)定，對注冊商標權利人附加了在指定期限內使用商標的義務，這也是為了有效發(fā)揮商標標示商品或服務來源的基本功能，因此，在商標權撤銷復審案件中僅是以核定使用的商品或服務為限，這與注冊商標專用權商品或服務的保護范圍基于不同的價值取向，由此導致商標民事糾紛中對商標專用權的保護和在商標權撤銷復審行政糾紛中對商標專用權維持出現(xiàn)明顯差異。
另外，即使在商標授權確權程序中，對一些案件的裁判結果與固有的“批發(fā)零售和推銷替他人不相同不類似”認知也相左，以下列舉“大潤發(fā)”、“無印良品”和“蘇寧”三個行政認定馳名商標案件為例予以說明。“大潤發(fā)”是知名的連鎖超市品牌，其權利人在2009年12月在第35類第3503類似群“推銷（替他人）”服務項目上注冊第5091186號“大潤發(fā)”商標，后在批發(fā)零售業(yè)態(tài)上進行了大量使用，2015年基于在批發(fā)零售上使用形成的知名度，第5091186號“大潤發(fā)”商標被認定為上海市著名商標，2016年該商標被原國家工商總局商評委認定為馳名商標。除此之外，類似情形的還有無印良品和蘇寧兩案。
如上所述，如果認為批發(fā)零售與推銷替他人不相同也不類似，又怎能使用在批發(fā)零售服務上商標知名度的證據(jù)證明在推銷替他人上的注冊商標因使用而為馳名商標，細思量其中之邏輯，令人不解其意。
四、在商標民事侵權程序中批發(fā)零售與推銷替他人之間的關系
坦白地講，由于我國商標注冊主管機關并未準予在批發(fā)零售服務上注冊商標，因此司法機關當然也不能越俎代庖。但根據(jù)“大悅城”、“好又多”、“京客隆”等商標侵權案件在司法實踐中確立的規(guī)則可知，在遵守目前區(qū)分表的既有規(guī)定以及尊重商標授權確權行政主管機關獨立行使審查權的情況下，可行的解決方案是，考慮到批發(fā)零售與推銷替他人之間客觀上存在密切的關聯(lián)關系，故，基于注冊商標禁用權保護的需要，將批發(fā)零售與推銷替他人認定為類似服務，從而為那些在第35類推銷替他人服務上已注冊的知名度高、顯著性強的商標提供對等保護。以下是選取的基于“推銷替他人”保護批發(fā)零售及的案例：
事實上，批發(fā)零售通常是一種典型的賺取利差商業(yè)活動，但又不能將所有的批發(fā)零售模式一律歸結為單純地低價買入、高價賣出的銷售模式。對于與批發(fā)零售商而言，其在買入之前一定會對貨品行情、市場動態(tài)、消費者喜好等進行細致入微的調研，同時，其在買入后為了以理想的溢價賣出，批發(fā)零售商也多會自掏腰包安排廣告促銷、宣傳推廣等。由此可見，批發(fā)零售雖不能與推銷替他人劃等號，但不可否認的是，客觀上批發(fā)零售與推銷替他人二者之間具有十分密切的關系，以下從服務的目的、內容、方式和目標對象等各個維度進行分析：
1、推銷替他人這種服務的目的和內容，或者說其要解決的問題就是批發(fā)零售商戶面臨的痛點，例如怎樣發(fā)布促銷廣告會招攬更多顧客，如何進行碼貨會更加吸引顧客的注意力，怎樣進行庫存管理會有效降低損耗和成本，以及如何進行店鋪布局會使得其在競爭中提高市場占有率等等，從這個角度講，推銷替他人與批發(fā)零售屬于相伴相依的關系，具體講推銷替他人應當是批發(fā)零售經(jīng)營形態(tài)發(fā)展到一定階段，隨著社會分工精細化后的必然產(chǎn)物，推銷替他人的核心功能或說唯一目的就是為了幫助批發(fā)零售商賣出更多商品賺取更多利潤，因此二者內在天然為一體，不可分割；
2、推銷替他人和批發(fā)零售的從業(yè)者具有交叉重疊關系。推銷替他人這種服務的提供者通常是熟悉并了解批發(fā)零售業(yè)態(tài)的經(jīng)營者，且這種經(jīng)營者的員工中一部分就是直接來自批發(fā)零售行業(yè)，由此可見，推銷替他人服務提供者與批發(fā)零售商之間在人員流動、信息交互、業(yè)務協(xié)作等方面，服務提供主體之間具有密切的合作關系；
3、雖然推銷替他人服務針對的對象是批發(fā)零售商，而批發(fā)零售服務針對的對象是下游買家或消費者，但在實踐中，推銷替他人從事建議、策劃、宣傳、咨詢等服務時，一定會研判下游買家或消費者需求心理、需求意向、消費能力等，凡此種種可以看出，推銷替他人服務的對象雖不直接包括下游買家和消費者，但其服務的內容卻往往圍繞下游買家或消費者而展開，因而從這個角度講，二者的服務對象有密切關聯(lián)。
五、結論
綜上所述，推銷替他人與批發(fā)零售本為因果，推銷替他人若有效果，顯然會促進批發(fā)零售商賣出更多產(chǎn)品，獲得更多回報。假如依循商標授權確權中關于二者關系的認定標準，拒絕為批發(fā)零售商提供妥當?shù)姆杀Ｗo，將無法為眾多批發(fā)零售商提供一個相對穩(wěn)定的法律預期。雖然從商標注冊角度講，推銷替他人并不必然等同于批發(fā)零售，但幾十年來，由于別無選擇，眾多批發(fā)零售商都將在第35類推銷替他人服務上注冊其品牌作為唯一的選項，例如：沃爾瑪、宜家、盒馬鮮生、大潤發(fā)、物美、7-11、便利蜂等，概莫能外。今天如果在商標侵權案件中明確推銷替他人服上的注冊商標之禁用權不能及于批發(fā)零售，那么其產(chǎn)生的危害性不言而喻。
另外，從與國際發(fā)展趨勢接軌的角度講，全球主要的發(fā)達經(jīng)濟體在商標注冊層面都準予商標申請人在“批發(fā)零售”服務上注冊其商標，而我國作為全球第二大經(jīng)濟體，在這一點上仍持保守立場，可以想象到的是，隨著我國服務業(yè)再發(fā)展，未來我國將批發(fā)零售納入第區(qū)分表35類的注冊項目并準予注冊是完全可以期待的。故在注冊放開之前，至少在商標民事侵權案件中，司法機關應秉持實事求是的態(tài)度，權衡各種因素，應當幫助那些更有理性基礎并更值得保護的利益，從而依法依事實給予批發(fā)零售領域的品牌提供救濟。目前在商標侵權民事案件中，基于涉案注冊商標顯著性和知名度，將批發(fā)零售與推銷替他人認定為類似已成為全國各地司法機關的主流觀點，這也說明了全國各地司法機關經(jīng)過審慎研判和不斷探索找到了這個問題的最優(yōu)解決方案。基于此，下一步應當繼續(xù)推動商標授權確權行政主管機關開放批發(fā)零售商標申請注冊，回應批發(fā)零售業(yè)廣大廠商的合理訴求。
注釋：
【1】段曉梅，《日本零售批發(fā)服務商標制度簡介》，中華商標，2010年11月
【2】《零售服務審查基準》
【3】《商品及服務國際分類暨商品既服務類似組群之研究》，逢甲大學商學院財經(jīng)法律研究所
【4】PRAKTIKER BAU- UND HEIMWERKERM?RKTE JUDGMENT OF THE COURT (Second Chamber) 7 July 2005
【5】PRAKTIKER BAU- UND HEIMWERKERM?RKTE JUDGMENT OF THE COURT (Second Chamber) 7 July 2005
【6】《日本商標法》第二條第二款，“Services”set forth in item (ii) of the preceding paragraph shall include retail services and wholesale services，namely，the provision of benefits for customers conducted in the course of retail and wholesale business.
【7】段曉梅，《日本零售批發(fā)服務商標制度簡介》，中華商標，2010年11月
【8】《零售服務審查基準》
【9】INTA，PRAKTIKER Bau- und Heimwerkerm?rkte AG；Reference by the German Federal Patent Court to the European Court of Justice，Decision of October 15， 2002
【10】熊文聰，《推銷替他人的結該怎么解？》，中華商標，2018年第1期
【11】北京市高級人民法院型行政判決書（2017）京行終字1436號
【12】北京市高級人民法院型行政判決書（2017）京行終字398號
【13】北京市高級人民法院型行政判決書（2016）京行終字2667號
【14】北京市高級人民法院型行政判決書（2016）京行終字1915號
【15】北京市高級人民法院型行政判決書（2016）京行終字117號
【16】廣東省高級人民法院民事判決書（2014）粵高法民三終字第123號，四川省高級人民法院民事判決書（2011）川民終字503號
【17】北京知識產(chǎn)權法院民事判決書(2015)京知民終字第1828號，北京知識產(chǎn)權法院民事判決書（2020）京73民終1602號
【18】湖南省高級人民法院民事判決書（2014）湘高法民三終字第146號
【19】山東省高級人民法院民事判決書（2015）魯民三終字第88號
【20】陶鈞，《北京市高級人民法院，商標授權確權行政案件相關疑難問題的調研報告（三）》，中華商標，2017年